职业禁止制度的实证与教义图景

陈文昊

(北京大学 北京 100000）

职业禁止制度的实证与教义图景

陈文昊

(北京大学 北京 100000）

《刑法修正案(九）》新设职业禁止制度,使得我国的类似保安处分措施日臻成熟。《刑法修正案(八）》中禁止令制度之于职业禁止制度先行一步,职业禁止使得刑罚专业化、针对性的制度价值在禁止令制度的适用上可见一斑。职业禁止制度本质上属于类似保安处分措施,西方日趋完备的保安处分制度吸收了情境预防理论的思想内核,为职业禁止制度的适用提供了一管之见。必须结合《刑法》文本对职业禁止制度铢分毫析。具体而言,适用职业禁止规定的刑罚包括死刑立即执行以外的主刑；在专门机构已经决定宣告职业禁止的情况下,法院仍有必要另行宣告。

刑法修正案(九）；职业禁止；保安处分

一、检视：职业禁止制度价值——以禁止令制度为视角

《刑法修正案(九）》在第37条新增职业禁止制度：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。

禁止令是《刑法修正案(八）》新增的类似保安处分措施，与《刑法修正案(九）》中的职业禁止制度有较多相似之处。为预测职业禁止的制度价值，笔者搜集江苏省某市①中院2012_2014年100个涉及禁止令的判决进行分析。得出如下数据并制作图表(表1、图1、表2、图2）：

表1：禁止令适用情形统计表

图1：禁止令适用情况统计图

表2：禁止令适用罪名情形统计表

图2：禁止令适用罪名情形统计图

分析以上图表可以得出结论：

第一，禁止令的内容以禁止从事特定活动为主，所占比例达82%；而以禁止会见特定人为内容的禁止令仅占8%。可以看到，禁止从事的特定活动内涵丰富，既包括从事特定职业，例如对犯职务侵占罪的行为人禁止其从事与企业、团体财务有关的职业；也包括从事特定业务，例如禁止犯容留卖淫罪的行为人从事洗浴、美容、按摩等休闲娱乐的经营活动；还包括需经许可的某些活动，例如禁止犯滥伐林木罪的行为人从事林业活动等。

第二，禁止令判决所涉的罪名多样化。可以看到，禁止令涉及的罪名以故意犯罪为主。100例案件中只涉及交通肇事罪和失火罪两类过失犯罪，所占比例20%。事实上，与禁止令保安处分的

性质相关，该制度设立的目的并非对已犯罪行的惩罚，而是对行为人将来可能实施犯罪的预防。因此，禁止令在适用上以行为人较高的主观恶性为前提，所以在涉及罪名上以故意犯罪为主，以上调研结果也印证了这一点。禁止令内容涉及的过失犯罪仅有交通肇事罪与失火罪，其中失火罪只有2起。笔者认为，禁止令对过失犯罪适用也并非没有必要。正如有学者所提出的，现代国家已经普遍进入了“风险社会”，应对的政策也需要更多地以管理不安全性为目标，控制风险、安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要[1]。国家要在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除[2]。对于过失犯罪处以严苛的刑罚，难以达到一般预防目的，也悖离刑罚特殊预防的初衷。因此，对这类过失犯罪宣告禁止令可以实现行刑法社会化，有效控制犯罪[3]。在此意义上，宣告禁止令对过失犯罪的行为人有一定警示作用，促使行为人在以后的生产生活中提高其注意，对预防再犯具有一定效果。

《刑法修正案(八）》设立禁止令后，刑事判决相比原先更具针对性。例如对于寻衅滋事罪、妨害公务罪等具有人身危险的犯罪人，可以通过禁止其饮酒或禁止其娱乐场所等进行犯罪预防。相比而言，《刑法修正案(九）》新增的职业禁止制度更具有效性，例如对于职务侵占罪等与职务密切相关、可能再犯的犯罪人，禁止其从事原职务。因此，笔者认为职业禁止制度的设立会使得刑事执行体系的专门性更强。

二、定界：职业禁止制度循名责实

(一）争讼：职业禁止制度是保安处分措施。

问题在于，对职业禁止制度的性质应当如何划定。事实上，我国《刑法》、刑事法律、行政法规中规定了大量具有保安性质的条款。例如：(1）《刑法》17条规定因不满16周岁不予刑法处罚，应当责令家长及监护人加以管教，必要时由政府收留教养。(2）《刑法》18条及《刑事诉讼法》规定，对有暴力行为的精神病的强制治疗。(3）《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定对卖淫嫖娼者的强制收容教育措施。(4）《行政许可法》第79条规定，属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可被撤销的，申请人在三年内不得再次申请。(5）《证券法》第191条、第192条、第208条第2款、第212条、第220条、第222条第1款规定了证券从业人员违反法规后的职业禁入。(6）《刑法修正案(九）》在第37条新增的职业禁止制度。

首先，以上的保安性质条款均不是刑罚。因为其一，这些措施未被规定在《刑法》第三章的刑罚制度中，而是散见于《刑法》第二章、其他法律或行政规章当中。其二，以上保安性质条款只具有行政性质，不具有刑罚的法律效果[4]。其三，以上保安性质条款侧重预防和维护社会秩序，并非对行为人的“报应”。最后，以上保安性质条款规定的时间及条件根据人身危险性大小的裁量权较大，并非是严格按照罪刑法定、罪刑均衡裁判的结果。综上，这些保安性质条款均不是刑罚。

其次，有学者认为，我国并不存在保安处分，以上条款只是类似于保安处分的保安性措施[5]。理由包括：其一，有关措施未被明确、系统地被规定于《刑法》或单行法律中，散乱无章、不成体系；其二，以上措施关注行为的客观社会危害，忽视对行为人的人身危险性的评价；其三，不与刑罚的直接关联，不能与刑罚并科、选科或代科适用；其四，宣告者不是法院，而是行政执法人员等[6]。笔者认为，该观点不无道理。但近年以来，保安性措施向保安处分转化的趋势已然明显。首先，《刑事诉讼法》增设特别程序，将精神病人强制医疗程序与未成年人收容教养程序集中加以规制。其次，保安性质条款中不乏对行为人人身危险性的考察，例如在强制医疗程序中要求精神病人“有继续危害社会可能”。再次，虽然大部分保安性质措施并非与刑罚直接关联，但《刑法修正案(九）》中的

职业禁止制度已经具有可与刑罚并科的特征。最后，但这些措施中很大一部分由法院宣告。由此可见，保安处分制度在我国的建立并非遥不可及。

最后，笔者认为可以将我国的保安性质条款划分为三类。一类指对完全构成犯罪的人适用的保安措施，往往与刑罚并科适用，例如《刑法修正案(八）》所设禁止令与《刑法修正案(九）》所设职业禁止制度。第二类适用于实施了不法行为但是不具有责任的人，例如针对未成年人的收容教养，针对精神病人的强制医疗。第三类是行为人实施普通违法行为，甚至不构成刑法上的不法，但根据刑法以外的法律规范设置保安条款的情形。例如针对卖淫嫖娼人员的收容教育，针对违反《证券法》人员的市场禁入制度等。如后文所述，保安处分具有刑事处罚的特征，所以只有第一类与第二类情形属于类似保安处分措施，上述保安性质条款中只有(1）、(2）、(6）是刑法意义上的类似保安处分措施，而其他只能属于行政保安处分措施[7]。《刑法修正案(九）》中新增的职业禁止制度属于类似保安处分的措施。

(二）溯源穷流：保安处分制度的前世今生。

保安处分具有悠久历史。保安处分理论最早出现在18世纪末，由德国学者克莱奠基。他主张在刑罚对行为者犯罪危险性加以评价：一方面，当危险性不属于恶害时可科以保安处分；另一方面，对于已经科以刑罚的犯罪者也可以附科以保安处分，将其视为刑罚内容的一部分[8]。克莱因在其著作中表明：在一个国家的刑事体系中除刑罚制度以外，还需要建立一套保安处分制度，以防范危害社会行为的发生[9]。19世纪，实证学派兴起，社会防卫论的思想盛行。其代表人物菲利、李斯特指出，对虽未犯罪但显然有犯罪倾向者以及服刑终了但尚有危险者给予保安处分[10]。菲利主持起草的《意大利刑法预备草案》在保安处分的发展史上写下了光辉的一章[11]。

保安处分的地位备受争议。关于刑罚与保安处分的关系，有一元论与二元论之争。实证学派主张一元论，提倡刑罚或保安处分的一体化，将社会防卫需要和教育改造视为刑罚的生命。与此相反，古典学派支持将刑罚与保安处分严格区分：认为刑罚是对既往事实以及事实产生责任的报应，而保安处分是对将来危害社会行为的预防。保安处分的理论发展长期存在一元论与二元论的对立，然而随着刑法学两大学派的融合，基于人权保障和社会防卫双重价值的保安处分更多满足了多元的社会需求[12]。例如，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用[13]。在今天的欧陆国家，已经难以区分关于保安处分的性质系一元论抑或二元论，事实上，二者相互渗透，取长补短，相互影响。在功能论的刑法观里，刑罚与保安处分的界限更为模糊。雅各布斯教授认为，如果社会具有更好的自治能力，当即使不追究行为人的责任也能解消行为人引起的冲突、维护法规范与社会稳定时，行为人就无责任[14]。因此，在雅各布斯教授眼中，一个人是否有罪不取决于其自身，而是国家有无其他制裁手段。

可以说，职业禁止制度吸收了情境预防理论的预防思想。情境预防理论提出的措施包括控制目标，加大犯罪难度。首先，采用入口控制(access control）的方法。菲尔生认为，每一个掠夺型犯罪人必需解决通向犯罪目标的通道问题，即所谓的犯罪入口(access to crime targets）。菲尔生指出，行为人可以利用空间重叠的优势、个人关系等渠道接触到目标[15]。入口控制的措施例如在小区设置身份验证系统，或在进入住宅区之前增加检查证件的环节等。再如公寓大厦对讲机，电子门禁等都是入口控制措施的运用[16]。其次，转移犯罪人，使得犯罪人远离犯罪目标，例如延长夜间公交的运行时间以保障夜间乘车人的安全[17]。再如，关闭经常闹事的酒馆以减少矛盾(deflecting offenders)等。最后，控制犯罪工具(controlling facilitators），例如对枪支与管制刀具加强控制。在美国西部酒吧沙龙对消费者的枪支限入有效遏制了酒吧枪击事件的发生。总体而言，控制

目标措施与职业禁止的理念相一致，值得我国借鉴。

三、解构：职业禁止制度的文本剖析与适用

在职业禁止制度适用中值得探讨的问题有以下两方面：一是《刑法修正案(九）》中的“判处刑罚”的理解，二是对第37条第3款中“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”的理解。

(一）教义学透析——《刑法修正案(九）》中的“判处刑罚”的理解。

首先，此处的“刑罚”不包括死刑立即执行。因为死刑一旦执行，犯罪人的生命权被剥夺，也就无所谓从事职业的问题，因此，“职业禁止”并无适用的必要性。

其次，死刑缓期执行、无期徒刑原则上不适用“职业禁止”制度，因为被判处死刑缓期执行、无期徒刑的罪犯原则上必须终身在监狱服刑。但是在对死刑缓期执行、无期徒刑罪犯减为有期徒刑或裁定假释的时候宣告职业禁止并无矛盾。问题在于，在对无期徒刑罪犯裁定假释的时候能否同时宣告职业禁止。从文义上看，《刑法修正案(九）》规定了“预防犯罪需要”是宣告职业禁止的条件，但《刑法》第81条规定，“假释后不致再危害社会的”才能假释。由此来看，假释与宣告职业禁止不能同时适用。但笔者对此观点不能认同。其一，《刑法》第72条规定的缓刑条件包括“没有再犯罪的危险”，但第2款同时规定了对于缓刑的禁止令，根据该观点，《刑法》第72条的规定也是矛盾的。显然，以上结论不是站在正确的《刑法》解释者的立场得出的。其二，《刑法修正案(九）》颁布后，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟表明，职业禁止制度并非新设刑种，只是赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力[18]。因此，假释制度中的“不致再危害社会的”仅指没有必要通过刑罚防止再犯罪，而“预防犯罪需要”指可以通过刑罚以外的方式预防再犯的可能性。因此，职业禁止作为一种类似保安处分措施可以作为非刑罚的方式得以适用，与假释一并宣告并无矛盾。

再次，对管制刑可以宣告职业禁止。第一，如果对行为人判处管制，当其他法律规定要求宣告职业禁止时，根据《刑法》第37条之一第3款，必须要宣告职业禁止。第二，在管制刑规定禁止令的情形下再设职业禁止并非不必要，虽然根据第38条第2款的规定，“判处管制，可以禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”，其中从事特定活动当然包括特定职业。但在相关司法解释尚未颁布的情况下，认为“职业禁止在管制刑中不必要”言之尚早。因为禁止令与职业禁止在适用、执行上各有轻缓，笔者认为对于同时符合禁止令与职业禁止条件的情形应当同时适用。《刑法》第40条规定，“被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应立即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制”。于是有学者认为，“可见，刑法允许被判处管制的犯罪人继续留在原工作岗位。另外，被判处管制的罪犯所犯罪行较轻，完全没有必要对其适用职业禁止[19]。”笔者对此并不赞同。一方面，《刑法》第40条的规定旨在通过原单位、社区等与罪犯接触较多的机构监督管制刑期届满罪犯的表现，绝非给单位创设了为罪犯保留职位的义务。另一方面，认为“罪行较轻就不必要职业禁止”的观点曲解了职业禁止制度的性质。事实上，作为类似保安处分措施的一种，职业禁止制度并非旨在惩罚，而是预防行为人再次犯罪。在此意义上，能否宣告职业禁止的考察更应着眼于犯罪人的主观恶性而非所犯罪行轻重。

另外，《刑法修正案(九）》中的“刑罚”包括缓刑。第一，缓刑具有刑罚执行的性质。《最

高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第5条规定：“对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑”。对于缓刑可以减刑，表明缓刑本身具有刑罚执行的特征。第二，管制与缓刑具有较多相似之处，例如适用社区矫正、针对轻刑犯等。如果认为对管制可以适用宣告职业禁止，没有理由认为针对缓刑不可以。有学者指出，《刑法》65条关于累犯中“刑罚执行完毕”不包括缓刑的情形，在职业禁止制度中应做同一理解。但较为明显的是，累犯制度与职业禁止的制度设立目的南辕北辙。累犯重在对刑罚无效的人实施更重的刑罚，而职业禁止预防特定职业的人实施与前罪类似的犯罪。故而前者必须以实刑执行完毕为前提，而后者并不要求。有学者主张，《刑法》第72条规定的缓刑条件包括“没有再犯罪的危险”，既然如此，就无须考虑适用“职业禁止”以预防其基于原职业再犯罪[19]。但笔者认为，《刑法》第72条中的“没有再犯罪的危险”应当理解为没有必要通过刑罚防止再犯罪，而“预防犯罪需要”指可以通过刑罚以外的措施预防再犯。二者不能作统一理解。

最后，附加刑不属于《刑法修正案(九）》职业禁止制度中的“刑罚”。其一，附加刑本身具有保安处分的性质，例如没收财产、罚金制度是通过财产刑降低了犯罪人再犯罪的能力、剥夺政治权利剥夺犯罪人行使政治权利的能力、驱逐出境也是如此。这一点与主刑注重惩罚的机能有所差异。所以，在职业禁止与附加刑机能有所重合的情况下，认为职业禁止只能与主刑并用较为合适。其二，认为单处附加刑的同时可以宣告职业禁止可能造成问题。例如，财产刑的“执行完毕”难以认定。《刑法》53条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。因此，对于罚金刑何时执行完毕实际上并不确定。

综上所述，适用职业禁止规定的刑罚包括死刑立即执行以外的主刑。

(二）上下求索——对于《刑法》第37条第2款的理解。

《刑法》第37条规定：“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定”。问题在于，一般的职业禁止由行政机关规定，比如根据《证券法》第191条、第192条、第208条第2款、第212条，由国务院证券管理机构决定“撤销行为人的资格任职或者证券从业资格”。但问题在于，如果行为人构成犯罪，且国务院证券管理机构已经决定宣告终身禁止从事证券业的情况下，法院是否有必要另行宣告职业禁止？

笔者对此采肯定回答。一方面，国务院证券管理机构决定只是行政处分，并不能代替《刑法》中的职业禁止宣告。另一方面，显而易见的是，在行政规范和其他部门法中规定职业禁入表明在此领域最需要作出职业方面的限制规定。例如，在《证券法》中规定违法后的职业禁止，却没有在《保险法》中规定违法后的职业禁止，表明在证券行业更有必要。然而，如果行为人实施保险领域犯罪后，法院宣告禁止行为人再从事保险行业的，如果行为人拒不执行，可成立《刑法》的拒不执行判决、裁定罪。但如果由证券管理机构“撤销行为人的资格任职或者证券从业资格”后法院不予宣告职业禁止，如果行为人拒不执行，却不能构成《刑法》的拒不执行判决、裁定罪。这样的结论显然不妥。

总结而言，与《刑法修正案(八）》中禁止令制度类似，职业禁止制度提高了刑罚执行体系的专业性和针对性。职业禁止制度本质上属于类似保安处分措施，对我国保安处分制度的构建有重要意义。在适用上，必须结合《刑法》文本考察。具体而言，适用职业禁止规定的刑罚包括死刑立即执行以外的主刑；在专门机构已经决定宣告职业禁止的情况下，法院仍有必要另行宣告。笔者认为，只有将成文法的完善与落实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，才能实现针对知识产权犯罪有效的预防。

[注释]：

①Z市为华东地区地级市，下辖4个区、3个县级市，人口约315万，全市面积3843平方公里。

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[15]elson.M.and R.Roba.Crime and Everyday life[M].Safe publications,2009:12.

[16]庄 劲,廖万里.犯罪预防体系的第三支柱——西方国家犯罪情境预防的策略[J].犯罪研究,2005,(2):24.

[17]张晓东.犯罪情境预防的理论与方法探讨[J].犯罪研究,2009,(1):58.

[18]臧铁伟:“禁止从事相关职业三到五年”不是新刑种［EB/OL］.http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.htm l.

[19]陈 山.“职业禁止”中的“刑罚”如何理解[N].检察日报,2015-09-07：1;2.

Empirical Study and Doctrine View of Occupational Prohibition

CHENWen_hao

Amendment of criminal law(nine)sets occupation prohibition，leading similar security measures more mature.Amendment of criminal law (eight)sets injunction，making the punishment more special and niche targeting. Occupation prohibition belongs to similar security measures.Similar security measures in west countries which getmore and more mature draw lessons from the core of situation preVention theory，which giVes new experience to occupation prohibition.Occupation prohibition must be considered according to the context of criminal law.The punishment where occupation prohibition can be used includes principal penalty except death penalty.In the situation where specialized agency announces occupation prohibition，the court still needs to announce besides.

Amendment of Criminal Law(nine)；Occupation Prohibition；Security Measures

DF6

A

1674-5612（2016）02-0064-07

（责任编辑：吴良培）

2016_02_11

陈文昊，(1992_)，男，北京大学法学院2015级刑法学硕士生，研究方向：刑法学。