论当前司法改革背景下我国搜查制度的完善出路

摘要：我国司法改革在全国范围内推广迅速，但是关于搜查制度对于人权保障的作用却鲜有人关注。在西方发达国家，公民的人身权和隐私权都受到宪法的保障，而我国的立法思想依然滞后，因此笔者就搜查实务当中存在的几点突出问题提出自己的见解。

关键词：司法改革；搜查；同意搜查；监督；搜查标准；人权；隐私权

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 074 -02

一、司法改革的价值取向

我国当前的司法改革已由几个试点城市开始向全国推广开来，这标志着我国的刑事司法制度向着公正司法、保障人权的目标又向前迈进了一步。在国外，公民的人身权和住宅隐私权是受到宪法保护的权利，我国现行宪法也有类似的规定，保护公民的人身和住宅不受非法搜查的侵害。然而笔者通过在公安机关侦查部门进行实地走访了解到，侦查人员在执行任务时的搜查权限较大，其搜查行为的合法性和合理性往往存在疑问，而被搜查人在自己的权利受到过度侵犯时往往无计可施，其更深层次的原因在于我国现行刑事诉讼法对于搜查行为缺乏实体上和程序上的监督和制约，导致公民的基本权利在合法的暴力下没有救济的途径。笔者在下文中将梳理我国现行刑事诉讼制度中关于刑事搜查的规定，就实务中表现比较突出的几个问题提出完善建议。

二、刑事搜查的制度现状及存在问题

我国现行刑事诉讼制度中涉及搜查的法律规则有主席令第五十五号《刑事诉讼法（2012修订）》（以下简称“刑事诉讼法”）第一百三十四条至一百三十八条、高检发释字〔2012〕2号《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《人民检察院刑事诉讼规则》”）第一百一十九条至第二百三十条以及公安部令第127号《公安机关办理刑事案件程序规定（2012修正）》（以下简称“《公安机关办理刑事案件程序规定》”）第二百一十七条至第二百二十一条。

在当前的刑事诉讼法和两机关各自颁布的办案细则的框架内，关于搜查的实施规定仍然不够具体，对公民的人身权和隐私权保障程度不足。由于搜查行为涉及普通公民的生活隐私、人身自由等重大宪法权利，且当前缺少明确具体的行为约束规则，这给侦查人员滥用搜查权留下了较大空间。现实生活中的已经出现了许多看似合法的搜查导致公民权利受到侵害的实例，我国刑事诉讼的搜查制度应当如何完善，使其能在实现打击犯罪价值目标的同时，同时达到保障人权的平衡，这值得我们的立法专家、司法办案人员和法律学者的反思。

（一）搜查程序的启动标准。

关于持搜查程序的启动条件，《刑事诉讼法》第一百三十四条、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条均规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”，因而只要是对于“犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪嫌疑人在原则上只要经本侦查机关的负责人批准，即可实施搜查。

关于紧急情况下的采取的无证搜查措施，“紧急情况”应当如何界定，三部法律法规均作出了如下解释：“可能随身携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；其他紧急情况”。

笔者认为，无论是持证搜查还是无证搜查，刑事诉讼制度为上述启动搜查程序几乎没有设置任何程序标准，不利于限制侦查人员恣意启动搜查权。根据上述规定，判断是否要启动搜查程序，只要办案人员主观上认为有必要即可。缺乏外部对于启动标准的监督对于实现刑事诉讼“打击犯罪、保障人权”的价值目标会产生背离作用，让公民的生活失去安全感，因此设置清晰明确的标准和合理的决策机制来划清国家公权力和公民权利的界限，具有实现打击犯罪和保障人权目标双赢的重大意义。

（二）搜查的方式。

关于公安机关搜查的方式，包括搜查的执行时点、搜查证的有效期限及使用次数、搜查的范围，《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》均为作出明确的规定。值得注意的是，侦查人员在公民休息时间执行搜查任务被当事人投诉举报的新闻也常见诸于媒体报道①。

在2004年曾经发生过一件经典的案例，兴城市人民法院审理过一件非法搜查案件，案件审理中，葫芦岛市检察机关指控当地3名民警、2名协勤和1名“线人”半夜搭梯强行入室“抓嫖”，将在家中休息的单身女受到极度惊吓并从此精神失常，此案在当时的社会影响极大。面对指控，三名民警在承认被指控的搜查事实存在的前提下，声称自己的行为是公务行为，他们当时正在执行任务，因此其行为不能构成违法犯罪。依据当时1997年的刑事诉讼法，法律也尚未对搜查行为方式的适当性作出明确规定，才导致了这样悲剧的发生，这起事件深刻地说明了国家公权力在调查犯罪和保护普通公民隐私权之间非常需要明确可操作的法律规则来调和两者的冲突。

（三）搜查对象的范围。

《刑事诉讼法》第一百三十四条、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条均将搜查对象的范围定义为：“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十二条规定：“人民检察院在搜查前，应当了解被搜查对象的基本情况、搜查现场及周围环境，确定搜查的范围和重，明确搜查人员的分工和责任。”第二百二十八条规定：“进行搜查的人员，应当遵守纪律，服从指挥，文明执法，不得无故损坏搜查现场的物品，不得擅自扩大搜查对象和范围。”

笔者认为，上述划定的范围缺少搜查行为必要性原则的约束。在办案实务中，侦查人员申请搜查证时，为了便利办案，在搜查文书中声明的搜查范围直接简单地填写为“某某住宅”，这种宽泛的范围相当于授权给执行搜查任务的办案人员介入居民全部私人生活空间的权力，办案人员可随意搜查居民家中的任何事物和物品，如此一来居民生活的隐私权无法得到保障。

（四）搜查程序的监督。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十条的规定，检察人员申请搜查证需要经检察长批准；根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条规定，公安机关侦查人员申请搜查证需要经过县级以上公安机关负责人批准。

通过上述规定可知，目前侦查机关启动事项全部为内部自我处理，相当于搜查程序的启动、执行的权力全部集中在侦查机关自己手中。笔者认为，从法治国家的基本理念来看，此种权力集中模式不符合“分权制衡”的要求，搜查程序的执行失去了外部力量的有效制约，容易发生权力滥用。

三、对完善刑事诉讼搜查制度的建议

（一）明确搜查程序的启动标准。

如上文所述，我国刑事诉讼制度中关于搜查程序启动的标准比较随意，容易导致侦查人员滥用启动搜查的权力。相比之下，英国早在《1984年警察和刑事证据法》中“第二部分：进入、搜查和逮捕的权力”当中的开始就搜查的启动标准树立了“Reasonable grounds for believing”（“具备可以相信的合理基础”）的原则，并接下来在该原则下，确立了诸多的具体标准，包括“有应当追诉的刑事犯罪发生”、“进行犯罪搜查后取得的材料具有重大价值”、“搜查取得的材料很有可能被转化为有关联性的证据”等五项②。

首先，从实体角度来讲，立法上关于启动搜查程序应当设置明确的证明标准，由于搜查的目的在于收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，这种证明标准不需要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度，参照其他国家的启动标准，结合，笔者认为只要达到“有一定犯罪线索和迹象指向待搜查对象，且该搜索对于发现犯罪事实、获得证据存在合理的必要”的标准即可启动搜查程序。

其次，从程序角度来讲，在英美法系国家，无论是启动搜查还是逮捕程序，由法官签发令状后再执行已成为“通用原则”，基于法治国家“分权制衡”的权力架构理念，法官作为中立第三方行使司法审查权对侦查机关的侦查行为进行事前监督。但是在我国当前的司法体制结构下，若要实现法院司法审查会与检察机关的法律监督职能产生交集，此种措施并不符合我国当下的现实情况。笔者认为，从务实的角度来讲，目前首先从应当完善侦查机关内部搜查程序的决策流程入手，将执行搜查的部门和决定搜查的部门分离，明确对于搜查程序造成公民合法权益受到侵害法律责任的分配方案；同时从立法上明确搜查证的书写应当达到合情合理、详细明确的要求，并做到保障当事人的知情权。

（二）在无证搜查中引入同意搜查制度。

建立同意搜查制度在我国刑事诉讼法学界已被呼吁多年，而且该制度在诸多英美法系国家均早已形成了成熟的实践应用体系。一般所谓的同意搜查制度，是指在刑事诉讼过程中，侦查机关若要对公民的身体、财产和住宅实施无证搜查行为前，必须先取得其明确的同意方能进行。在西方国家，由于搜查程序的事前司法审查的存在，加上犯罪本身的突发性和紧急性，若要先申请搜查证后再进行搜查，很有可能会错过发现犯罪线索的最佳时机，从而降低破案效率。而在有了同意搜查制度后，在取得当事人自愿同意的正当前提下进行搜查行为，既能实现避免侵犯人权的原则，还能达到回避低效的事前司法审查程序，从而实现诉讼效率和人权保障的双赢。

笔者认为，根据《刑事诉讼法》第一百三十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十九条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条中关于被搜查对象都是规定了强制其必须接受搜查和提供证据线索的义务，因此有必要针对无证搜查做进一步的分类，将无证搜查分为事后补办搜查证的强制无证搜查和取得对方同意无需补办搜查证的无证搜查，前者的适用情形同原先《刑事诉讼法》第一百三十六条第二款中“执行拘留、逮捕时”的条件，而同意搜查制度无需受到上述条件的限制，因为搜查的前提是已经取得了对方当事人的同意。

考虑到我国目前刑事诉讼搜查制度的决策和执行架构，以及其他更多现实因素，我国建构同意搜查制度需要着重保障被搜查对象作出同意搜查的意思表示是出于真实自愿以及防止被搜查人后期反悔导致搜查程序由合法变违法的法律风险，同意搜查制度还需要辅以被搜查人搜查记录签名、第三方现场监督作证等手段来保证搜查程序的合法有效地进行。

（三）规范搜查证上搜查范围的批准权限。

尽管《人民检察院刑事诉讼规则》关于搜查的范围重点给侦查人员规定了事前和事中谨慎自我限制搜查的义务，但是这种规定在制度层面缺少相应的法律责任相匹配，实施效果有待考证；另外，其作为检察机关办理自侦类案件的行为规则，现行《刑事诉讼法》并没有就全部侦查人员进行搜查就范围问题应当注意的审慎义务进行规定。笔者认为，规范搜查范围应当从规范搜查证的填写入手，根据搜查对象、搜查地点不同类别涉及公民权利重要性的不同，建立起完善的从高到低搜查范围级别审批权限。

（四）确立搜查过程的事后审查制度。

关于搜查的过程监督，虽然现行刑事诉讼制度也规定了必须由两名侦查员进行，并且必须有见证人在场，但是这种程序当中的监督力度还需要辅以事后审查来保证这个搜查过程合法合规。

首先，搜查程序中都应当制作《搜查笔录》来记录搜查的全过程与结果，并有在场第三方人员签字确认效力，从而为事后审查提供依据；其次，搜查人员在搜查后应当立即报告各自的搜查审批部门提请审查；最后，审批部门根据具体的审查情况，将认定为非法搜查的情况通报检察机关，检察机关对非法搜查的具体情节追究相应侦查人员的法律责任，同时相应的非法证据排除规则应当启动。

注释：

①http：//mt.sohu.com/20160610/n453782523.shtml 警察半夜查房 女租客不知“警察”真假 不敢开门；http：//www.qianhuaweb.com/content/2013-04/21/content_3967083.htm 女子凌晨遭警察撬门抓毒贩 发微博要求修门道歉

②Police and Criminal Evidence Act 1984 http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/8

参考文献：

[1]刘金友，郭华.搜查理由及其证明标准比较研究[J].法学论坛，2004，04：9-20.

[2]周洪波，潘利平.无证搜查：立法与实践的背离及其完善[J].西南民族大学学报（人文社科版），2008，08：198-202.

[3]刘继雁.法治视野下的刑事搜查制度研究[D].西南政法大学，2008.

[4]魏健.刑事诉讼之宪政视角研究[D].中国政法大学，2005.

[5]张建英.法治语境下的刑事搜查理由比较研究[D].中国政法大学，2006.

[6]万毅.同意搜查若干法律问题研究[J].法商研究，2009，03：54-62.

作者简介：王鲁川（1989—），男，汉族，在读硕士研究生，华东政法大学，刑事诉讼法专业。