民事诉讼证人证言认定的实证考察与思考

2016-11-29蒙瑞

学术论坛 2016年9期

蒙瑞

民事诉讼证人证言认定的实证考察与思考

蒙瑞

文章通过观察审判实践中证人证言认定的特征，反思证人证言采信的困境，分析证人证言的证人能力、证人证言可信性属性、证人证言逻辑认证方法等证据法主要问题；分析证人询问质证模式、证人证言认定理由公开等民事诉讼法基本问题；探讨证人证言认定的规范路径，力求增强证人证言认定的可预见性和有效性，激活证人证言在事实认定中的应有证据功能。

证人证言；证人证言认证；证人能力；质证模式

一、引言：问题与方法

《周礼·地官·小司徒》载：“凡民讼，以地比正之。”[1]（P241）《周礼·秋官·朝士》：“凡属责者，以其地傅而听其辞。”[1]（P767）早在西周的司法活动中，证人证言即作为一种证据形式，民事争议的决断中，听取当地人证言是为审判的一部分。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（六）项将证人证言规定为民事诉讼证据的八种法定证据之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）对证人制度作了更为具体的规定。证人作为案件事实的见证者，应当能够对事实真相的还原和认定起到重要作用，从古至今的诉讼制度设计中，一贯于证人证言以制度留位，这与证人证言的理论价值相吻合。但在司法实践中，证人证言的认定采信较少，证人证言的制度价值并没有被完全激活，证人证言的实际应用与其应有价值大有偏张。

二、证人证言认定情况的实证之惑

（一）内部因素：可能存在利害关系的质疑

通过对中国裁判文书网公开文书的随机抽取分析可知，证人与当事人存在利害关系是证人证言不被采信的最主要裁判理由。

普通法上曾经最强烈的证人不适格规则就是排除诉讼当事人和所有与诉讼结果有直接利害关系的人的证词，但这样的规则已经废除[2](P137)。我国现行立法对有利害关系的证人证言并未当然排除。根据《证据规定》第六十九条第二款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，但仍可与其他证据构成证据链而证明案件事实。而从目击和亲历待证事实的主体概率角度讲，多数能够见证事件当时情况的人是与当事人日常接触多的人，即与当事人有利害关系的人更有可能成为事件的见证人，故排除所有利害关系人可能会陷入待证事实无从考证的境地。比如，在劳动争议案件中，由于劳动关系存续期间的不平等地位及用人单位管理制度的混乱，就离职原因、工作时间等可能未形成书证的情况，一些劳动者在举证能力较弱的情况下，仅能提供同事的证人证言。生命权、健康权、身体权纠纷中，人身侵权通常是突发的，没有预先留证的准备，往往书证较少，所以对证人证言的依赖性较高。离婚纠纷、继承纠纷等家事纠纷，亦是因为日常生活不易留存书证，证人证言的出现较多。在具体审判实践中，以什么样的方式和标准对有利害关系的证人证言进行甄别和采信是为证人证言认定的主要难题。

审判实践中，经常出现当事人未在举证期限届满前向人民法院提出申请，径行携带证人到庭，当场要求证人出庭作证。根据《民诉法解释》第117条规定“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”。虽然司法解释明确规定，证人出庭应当经法院通知，但当证人由当事人自行一并带至法院，当场要求出庭作证时，法官以未经通知为由不准许证人出庭，当事人、证人很难接受；而对方当事人也会因为避免再次开庭旅途奔波同意证人本次庭审中作证，此时法官可能会考虑社会效果准许未经提前通知的证人出庭作证。这种变通的作法在实践中并不鲜见，虽是法官处于当事人诉讼成本考虑的变通，但是一定程度上影响了庭审的严肃性，证人与当事人“携手”前来，其出庭程序的随意性也使得对证人证言的可信度产生质疑。

（二）外部因素：证人作伪证成本低的担心

审判实践中对证人证言存疑的另一主要担心是目前对伪证的惩罚力度不够，不足以起到威慑作用。所谓证人，在作伪证后没受到惩罚，却有可能因帮助一方当事人得到收益的情况下，经利弊权衡，证人很容易做出作伪证的选择。

基于对这种环境现状的了解，裁判者在面对可能轻率作证的证人时，容易先入为主地对证人证言有排斥，甚至仅当证人在法庭上进行表演，证言并因未进入实质性的合议认定过程，只是形式上成全了当事人的举证要求。

实践中，证人证言不予采信并不当然的对应有证人伪证的处罚，而且二者数量比例差距悬殊，至少包括以下原因：第一，法官仅就证人证言对本案的证明力进行审查，有着结案为目标的直接行为目的，对于处罚伪证行为缺乏动力。部分法官对于伪证不予处罚可能还会本着“多一事不如少一事”的想法，顾虑到当事人及证人情绪，着力避免引发当事人、证人与法院的矛盾冲突。第二，目前对于伪证认定及责任承担缺乏具体的标准，一方面对于大量的证人证言的伪证不作处罚；另一方面又出现不少高额处罚的报道，伪证的审查认定及处罚程度一定的随意性。

关于伪证的审查。对某一证人证言不予采信，并不一定意味着该证人证言为伪证。民事诉讼证据的认定是以高度概然性为标准的，证人证言不予采信可能是因为缺乏其他证据作证，无法达到可以予以采信的证明力。证人证言与认定的案件事实不一致，并不意味着证人证言应被认定为伪证，证人证言的可信性与其感知能力有关，证人证言的偏差有可能仅是其在观察中犯了错误[3](P87)，可能还存在以下情况：第一，证人自然条件所限，其如实陈述了自己感知，只是与客观事实有差距；第二，证人作证系基于传闻而非对案件事实经过的亲历，其亦已向法庭陈述其并非事件的亲历者，而仅为传闻得知。此时，证人并没有提供虚假证据的故意，不应当认定为伪证。认定证人证言为伪证，其认定标准高于对于证人证言不予采信，证人证言是否构成伪证应着重审查证人是否故意向法庭陈述其编造的证言。而伪证的客体，亦不是是否对于当事人实体权利的侵害，而是是否扰乱诉讼秩序。

法官追究伪证责任，要对伪证的主观故意进行额外认定，这带来了司法成本的耗费和额外的风险，所以证人具结目前更多仅是流于形式。如果对证人能力进行进一步细化规范，可能会为审判者认定证人证言是否与其作证能力相匹配，其系能力欠缺还是故意为之提供较为清晰的判断标准。

四、证据法角度规范证人证言认证的合理架构

（一）证人能力规则

我国《民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证”。根据该条规定，第一，证人即可以是自然人也可以是单位；第二，自然人作证的条件仅为“知道案件情况”的，只除外了“不能正确表达意思的人”。关于证人能力，分为单位及自然人两类进行探讨：

1.关于单位的证人能力。虽然我国《民事诉讼法》明确规定了单位可以出庭作证，但单位的证人能力一直是存有争议的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”。而单位为拟制人格，其不具备独立的“感知”能力，其作证缺乏证人就案件事实感知的基本证明事项感知来源。而事实上，单位作为证人其对案件事实的认知来源主要为借助自然人的感官感知。此时，真正知晓案件事实的人应为该自然人，而非该单位，应当作为证人的亦应为自然人。单位以某自然人感知事实作为自身意见，本质上是对自然人陈述事实的认定，亦是为自然人感知事实以单位身份作出的担保。民事诉讼中，案外人单位作证，应当根据其具体行为进行区分：

（1）单位基于行政职权出具的证明。此时，该证明属于单位行使其行政职权，单位此时并非证人。证明审查要点的亦非基于出庭质询等关于证人可信度的审查，而是基于“注意形式上审核是否构成合法行政行为”[4]。

（2）单位亦职权或者行政授权保管的材料。比如工商登记档案，房产登记情况等，该材料属于书证，亦非证人证言。

（3）单位根据个别工作人员的意见出具的证明。如上，证人应当为案件事实的了解者，如系具体工作人员对案件事实的了解，此时应当由具体工作人员作为证人出庭作证，接受对方当事人的质询和法庭询问。

2.关于自然人的证人能力。证人能力规则主要可分为两个方面：一是自然原因导致的无作证能力规则，比如年龄、精神状态、特定领域的认知水平等，随着证据法的发展，审判中对作证能力的衡量不再采取僵硬标准，而是更多地基于个案进行理性考虑，即使存在某些缺陷可能影响证据的证明力，但也不会剥夺证人的作证资格；二是人为原因导致的无作证能力规则，比如道德原因、犯罪记录、与诉讼有利害关系等[5]，随着证据法的发展，仅基于限定人为原因剥夺证人能力的做法已经废除了，一个人只要能够合法地提供证据，同时具备基本的感知、记忆、表达、辨别能力，即可为证人[6](P46-60)。

由上，对于自然人，不应以固化标准先入为主地排斥某类证人，进而使证人作证形式化，而应经过质询，通过个案分析衡量证人的可信性。

（二）证人证言的可信性属性与可信性属性附属证据

在不就具体证人的能力进行一刀切式的统一限定的基础上，从主体角度对证人证言的的判断需基于对证言可信性属性进行个案分析。评价证人证言可信性上，可以从以下属性进行考量：诚实、客观、观察灵敏度[7](P86-93)。详见图1。

图1　　关于证人可信性属性附属证据的主要类型

1.诚实。在个案分析时可以关注证人是否存在与不诚实有关的犯罪前科、是否有关于不诚实的品性证据，证人之间是否存在互相影响等。

证人应当诚实，这是基于证言可信度的基本判断前提，但是如何判断一个证人是否诚实？民事诉讼的现有制度设计，并不要求证人提交关于其诚实的相应证据，法官亦不会就证人是否诚实或者有相关犯罪前科做主动审查。证人的品行通常情况下在民事诉讼中没有主动审查的环节，对于证人是否诚实的判断更多的是以本次作证的内容及出庭接受质询时的言行进行判断，而非参考过往品行证据。而在对方当事人抗辩证人存在不诚信行为时，应作何种审查，如何认定？例如，证人为因为未履行生效判决列入失信被执行人名单是否还能作为证人？证人曾因作伪证受到过刑事或者民事处罚是否能够作为证人？目前我国法律法规并没有明确规定就何种不诚信的品行记录可以排除证人作证的资格，也就是所谓“诚实”的审查，仅系基于本案陈述而进行认定；是否应就证人品行资格作为限制条件进行规范，有待于进一步立法考量。

2.客观。在个案分析时可以关注证人是否作证带有明显预期，其证人证言中是否掺杂了较多的主观评价，或者有证据证明其对某一类人、事、物有习惯成见等。

传闻证据是否客观，是否能够被采信？（1）传闻证据与直接现场证据选择时，传闻证据并非对现场的直接感知，易受到外界因素的干扰，较之现场证据传闻证据的证明力趋弱。（2）无法取得现场证据时，传闻证据是否应被采纳。一种观点认为，从常识性推断“传闻比什么都没有来得好，一个人不必因为灯不是那么完美就非得在黑暗中摸索”[8](P49)。但笔者认为，对孤立传闻证据采信的风险极高：其一，传闻证据证人不是待证事实的亲历者，其证言至少存在一手信息人陈述的客观性，及证人转述的客观性两方面的不确定因素；其二，对传闻证据的证人通过交叉式询问来判断其证言的真实性是欠缺场域的，其并非事件亲历者对细节事实本就有不知晓抗辩的合理性，采集细节证据进行逻辑判断缺乏素材条件。据此，笔者建议，孤立传闻证据的一般不宜作为对待证事实的证据依据，但传闻证据可以作为进一步事实调查的线索证据，即可以依据传闻证据提供的线索找寻其他事实查明的突破。

3.观察灵敏度。在个案分析时可以关注证人的年龄等身体条件是否足以理解和捕捉待证事实，待证事实的认知是否需要特定专业等。

(3)计算,已经五天得不到你底回信了。当然,病与病来扰乱了你底心,但你何苦要如此烦恼呢?我看你底态度和以前初到时不同,你逐渐逐渐地消极起来了。你更愁更愁地愁闷起来了。侃哥边说你这几天瘦的厉害,萧先生,你自己知道么?

对于观察灵敏度的审查，角度往往不是认为证人因年龄身体等条件不足以理解和捕捉事实，而是认为基于证人年龄身份等的条件限制，证人对于客观事实的描述存在偏差是合理的，或者刻意的不服合年龄身份的描述是难以采信的，在质证过程中，可根据具体情况进行充分询问。

（三）证人证言认证的逻辑方法

真实的证言是对实际体验的描述，应当在细节上具有高度吻合性。在判断证言是否真实时，可以从细节关注切入，尝试以下逻辑推理：

1.能力准则：（1）证人见证能力与其所述事件的感知难度应当相匹配，具体审查可以从事件环境、时间间隔、证人年龄和受教育程度及身体状况等多角度进行；（2）证人作证能力与其记忆力、表达能力应当相匹配；（3）如果认为证人的能力尚不足以捏造证言，那其对所述事件简单、直接的陈述可能反而更接近本相。

案例1：祁某与某风景区管理处旅游合同纠纷一案中，祁某诉该风景区管理处缆车故障，导致其丈夫于某某与其女于某坠落，诉请损害赔偿。该案中，公安机关于事发当日，在医院急诊室对祁某之女于某作了询问笔录。于某叙述：“我父亲就抱着我从吊厢跳了下去，随后我就不知道了，等我醒来发现在医院了”。于某时年不满十岁，祁某认为其不具备对事件的陈述能力。

法院判决认为于某虽未成年，但是根据其在事发时的年龄和智力发育程度，可对其亲身经历的事实作出相应描述，其在公安机关所作的笔录中对事情经过的陈述，可以佐证本案的基本事实。

2.唯一性准则：如果证言中独立细节确定的均为同一事件，即这些细节共同揭示同样事实，那么该证言是描述实际观察的事件，应当是真实的。

该案系以对证人证言的采信而认定了相应岗位整体法定节假日加班事实的存在，并将具体加班时间的分配的举证责任即排班表的举证责任转移至用人单位承担。值得注意的是，根据证据规则，书证的证明力要高于证人证言，直接证据的证明力要高于间接证据；但证人证言本身作为证据形式的一种，其并不因为无其他客观证据佐证必然的失去证明力。该案在具体证人证言的采信上，有以下几个考虑因素：（1）相关证人证言相互印证，就基本事实的陈述没有差异；（2）相关证人证言与双方当事人就该岗位特征的描述高度契合，可以排除合理怀疑；（3）相关证人证言的证明事实不存在任何客观证据的反证；（4）相关证人证言的证明事实在时间特征上存在客观逻辑的排他性。

3.同质性准则：（1）证人证言前后应当一致，证人证言从不同侧面对同一事件的陈述不应有矛盾；（2）证人证言对证明事实的描述符合客观自然规律和正常事物逻辑；（3）证人证言与其他在案证据之间不应有矛盾；（4）如存在多个证人证言，各证言间不应有矛盾。

案例3:吴某与刘某离婚后财产纠纷一案中，刘某于2012年12月20日取现144738.37元，就该笔取款的去向，刘某提供了证人证明其归还了装修款10万元，一审法院判决予以确认。吴某不服上诉。二审中，法院庭审询问了证人关于装修款归还的细节问题，证人陈述装修款的归还时间为2013年底。二审判决认为：证人陈述的还款时间与刘某的取款时间间隔达到一年之久，明显不符合日常生活经验，故对该证人证言不予采信。刘某未能提交充分的证据对该10万元取款的去向作出合理说明，其应当承担举证不能的不利后果，并据此改判。

同质性准则的基本要求是证人证言的一贯性及证人证言与现有其他证据、及生活经验的相容性。同质性准则的适用是对证据材料进行逆向的排除性逻辑比对，故同质性准则的适用前提是有充分的展现细节的比对素材，这需要在对证人询问过程中注意细节的提出及推演。

五、从民事诉讼法角度完善证人证言认定的程序构建

（一）出庭通知——严肃证人提出程序

《民诉法解释》第117条规定了证人提出的方式①。依据该规定，（1）证人出庭有当事人申请及法院依职权通知两种方式；（2）当事人申请证人出庭应当在举证期限届满前提出；（3）证人出庭应当先经过法院通知的程序。实践中，当事人申请证人出庭没有在举证期限届满前提出的，应当视为逾期提交证据，适用《民诉法解释》第101条、第102条。

（二）质询充分——规范证人询问程序

上述对证人证言排除规则及认定逻辑的论述，证人证言的认定没有严格一致性排除的界限，而需要以证言本身的细节为素材进行个案证人可信性的逻辑推演。目前，民事诉讼过程中惯常的以当事人存在利害关系即对证人证言进行先入为主的屏蔽，而不进行充分质询，这是与证人证言的制度价值相违背的。证人证言制度在事实认定上的价值需要激活，应当摒弃以往对证人证言无端的利害关系排除观点，将证人证言的质证认证环节具体化。

在民事诉讼程序的事实调查阶段，证人的询问有两种基本的方式：一种是当事人主导的交叉询问，双方当事人对证人进行一轮或者多轮的主询问和反询问，英美法系国家多采取这种对抗性较强的方式②；另一种法官主导的职权询问，即由法官直接询问，大陆法系国家多为此种询问形式。

根据《证据规定》，我国对证人证言的质询顺序应为：（1）证人自述其所感知的案件情况；（2）证人申请方对己方证人询问；（3）相对方对申请方证人询问；（4）当事人询问完毕后，法官进行补充询问，如有必要法官亦可随时询问证人。我国采取的证人证言询问方式兼有交叉询问及职权询问的特征。

1.交叉询问环节的强化。交叉式询问制度功能的预设③：（1）根据案件需要，由当事人自主决定申请何人作证及询问证人的内容；（2）双方当事人均有机会挑战对方所出示的信息来源；（3）证人申请人挖掘己方证人的证据信息，维护己方证人的证据证明力；（4）相对方选择证人证言的薄弱环节进行充分询问，力图通过细节的全方位观察，发现证言的矛盾之处，剔出虚假证言，在对抗争辩中还原案件真实。

交叉询问制度适用的偏张：通过对样本案例的分析，现交叉询问的深入性及有效性并不强，向对方质疑的通常意见仅为“对方证人与对方当事人有利害关系”，如此的质证意见是缺乏信息量的。该现象的形成因素可能包括：（1）传统的利害关系证人证言排除的思路固化，证人证言难采信的“惯例”使得反询问者对对方证人证言的抨击缺乏危机意识；（2）证据质证过程与证据责任缺乏直接有效衔接，法官依职权询问的兜底及传统的法官中心主义的庭审模式，使得当事人倾向性认为证人证言的“辨伪存真”系法官的职责。询问证人，这一原本就双方当事人对抗性的程序设计，异化为法官与一方当事人的对抗。

交叉式询问制度价值的激活：第一，明确证人证言的排除应有对方当事人承担举证责任。证人申请方提供证人证言即已完成初步的举证义务，对方当事人质疑证人证言应当有相应反证，或通过对对方证人的询问找出薄弱环节就证人证言的可信性予以证伪。应当明确，证人证言的证伪责任在于对方当事人而非法官，法官居中裁判仅应针对呈现出的各类细节进行证据认定。第二，明确证人证言的排除应当有对方当事人就证人可信性属性提出针对性质疑并提交可信性属性质疑的附属证据。如上所述，就证人证言的对抗不能仅依据某类主体排除法则或者有利害关系的观点意见，而是需要就证人诚实、客观、观察灵敏度等可信性熟悉提出针对性的反驳意见并提供相应证据。而对于可信性属性缺陷的发现即应依赖于交叉询问中就细节的充分探明，借此暴露逻辑矛盾或者发现问题线索。

2.职权询问环节的规范。职权询问制度功能的预设：（1）裁判者作为认识主体依据自己判断需要有针对性地就证据信息进行询问，提高证人证言的作证效率；（2）避免当事人自行询问以诉讼技巧误导证人，减少对证人证言的人为干扰。

职权询问制度适用的偏张：第一，证人证言的利害关系及证人伪证成本低的预设，使得法官易先入为主地以不予采信为主导而使询问证人流于形式。第二，法官带着“先见”进行询问，容易丧失自己冷静和不带偏见观察的优势。

职权询问制度价值的激活：第一，明确证人证言排除的规则，还原法官居中裁判。证人证言的排除应当依据有明确的反证证据或者逻辑漏洞，法官应当对呈现的显见证据及陈述进行判断，避免缺乏依据的观点意见。第二，着重发挥法官的庭审驾驭能力。一是引导证人围绕案件审理佐证，限制交叉询问与本案无关的问题；二是随时询问证人，引导双方当事人就某项争议问题进行深入交叉询问；三是及时制止诱导性、误导性等不当询问。第三，规范证人证言询问的审判要件。如待证事实只有证人证言而缺乏相关证据时，法官应当对前述论及的证人的诚实、客观、观察灵敏度可信性属性的各个方面进行补充询问，确保证人证言的采信与否均有可靠的信息载体与逻辑支撑。

（三）心证公开——规制法官自由裁量

诉讼认知结果首先表现为裁判者关于案件事实的思维重构，本质上也是对认识客体的主观反映。为了避免主观反映的随意性，将审判者个体的心理感知因素差异降到最低，应当对裁判者诉讼认知的过程即心证过程有所规范。

裁判理由公开，可将法官心证的过程和内容外在化，使法官对证据证明力的判断及证据的认定逻辑具体化，可以推动裁判者主观认识客观化。心证公开的制度价值如下：（1）促进裁判者厘清和反思诉讼认识过程是否逻辑合理、严密，是否存在疏忽和疑惑；（2）提供给外部就案件本相解读的载体，避免裁判观点的随意或歪曲解释；（3）当事人可以理解裁判者的认证过程，通者即心服口服，异者亦可有的放矢；第四，使裁判理由固定化、显明化，便于裁判质量的评价及审判监督的开展，有效抑制审判者行使自由裁量权的随意化。

需要厘清，裁判者对证人证言可信性的心证重在证据评价，是以证据裁判主义为基础的法律制度[9](P145)。裁判者心证的形成应当遵循以下进路：（1）心证系基于证据而作出，没有证据，即没有心证；（2）心证之证据系为已经过庭审质证的证据，不得随意扩大心证的证据范围，未经质证的证据不得作为心证依据；（3）心证不预设前提、不拟制事实，心证推演需要有明确的过程证据及逻辑依据。