海域使用权抵押设立登记所需申请材料问题探究

陈龙江，徐圣晖

海域使用权抵押设立登记所需申请材料问题探究

陈龙江，徐圣晖

海域使用权抵押的现实需求与立法滞后形成了不可调和的紧张关系，申请人所需提交的登记材料及登记机关对申请材料的审核属于海域使用权抵押设立登记程序的基本问题。海域使用权抵押设立登记程序问题属于海域使用权抵押的基本问题，在实践中，抵押当事人应提供哪些抵押申请材料的问题有待解决。

海域使用权；抵押；设立登记；申请材料

随着我国法治建设的发展，对海域使用权的设立、流转等问题的配套规定经历了从无到有、由少到多、由不完善到相对完善的发展过程。在《海域使用管理法》的基础上，国家海洋局先后颁布了《海域使用权管理规定》（2006年）和《海域使用权登记技术规程（试行）》（2013年），并将海域使用权抵押设立登记的一般流程规定为：申请—受理—审核—批准/不批准。面对复杂的社会情况，虽然各沿海省市出台了不同的规范性法律文件，但从总体上看，大部分省市对抵押登记设立流程的规定与《海域使用权登记技术规程（试行）》内容相似。这符合抵押登记的一般规律，值得肯定和鼓励。

在以海域使用权抵押设立登记的流程为对象的研究中，海域使用权抵押设立登记需要提供哪些材料，现行规定是否合理合法，有探讨的必要，详述如下。

一、海域使用权抵押设立登记所需申请材料的现行规定梳理

国家海洋局颁布的规范性法律文件中仅有《海域使用权登记技术规程（试行）》在第5.5.2.1条规定了海域使用权设立登记应提供的材料①，各省市则对此问题作出了不同的规定，试列表1归纳如下：

表1　　海域使用权抵押设立登记申请材料列表

（续表1）

用提取公因式的方法将上述规定与 《海域使用权登记技术规程（试行）》规定所需提供的材料合并同类项，可以得出如下结论：

其一，表1中第1项与《海域使用权登记技术规程（试行）》第5.5.2.1条中的“当事人共同提出的抵押权设立登记申请”的表述意思大致相同，但是，笔者认为从便民及实践操作的可行性等角度加以解释，则共同提出抵押权设立登记申请中的“共同”不应当僵化地理解为是指抵押人和抵押权人一同到登记机关办理抵押登记，而应当做“抵押设立登记申请形式上需要抵押人与抵押权人共同签名提出”的解释。唯此，方能体现服务型政府、简政放权等行政权改革理念，也有利于司法实践的可操作性。当然，或有观点认为这样的解释结论可能会引发一定的道德风险。笔者认为这种质疑完全是多虑的。因为，权属证书、身份证明等设立过程中所需提交的文件足以用于甄别申请是否是真实的，若虚假的抵押真的被登记了，最终也并不会产生一个真实的抵押权，不会影响海域使用权人的合法权益。至于海域使用权属于为第三人提供担保抵押的情形，出现债务人提供虚假的材料将他人海域使用权抵押给债权人的可能性也不大，因为实践中债权人一般都会与海域使用权人沟通后再签订抵押合同和办理抵押登记手续。

其二，表1中的第2、8项属于对《海域使用权登记技术规程（试行）》第5.5.2.1条中“身份证明”的细化规定；第3项在《海域使用权登记技术规程（试行）》第5.5.2.1条中表述为“抵押合同”，而第12项则为“抵押合同”的细化规定；第12项和第14项在 《海域使用权登记技术规程 （试行）》第5.5.2.1条中表述为“主债权债务合同”。

二、海域使用权抵押设立登记所需申请材料的合理性分析

对于国家海洋局颁布的规范性文件以及相关地方性规范中所规定的登记申请所需材料之合理性，根据不同情形分析如下：

其一，当事人提出抵押设立登记申请为登记机关为当事人办理海域使用权抵押登记的前提条件。抵押人与抵押权人在办理抵押登记时首先需要证明的就是当事人的身份，在存在委托代理关系的场合，要求当事人证明委托代理关系存在也是应有之义。抵押合同则为当事人在海域使用权上设立抵押的法律依据，抵押权具有从属性，若无主债权债务合同，则抵押权即不存在。而海域使用权证则用于证明当事人对海域使用权有处分权，无此凭证则无法证明当事人抵押海域为有权处分。因此要求当事人提供身份证明材料、抵押合同和主债权债务合同及海域使用权证的要求是合理的。

其二，当海域使用权权属不明时，自然不能确定相应的抵押人是否拥有针对海域使用权的处分权，故权属不明的海域使用权自然不得用于抵押。表1的第11项即是为了防止权属争议而设立的，是为了实现海域使用权和海域上附属固定建筑物所有权的一并流转。尽管海域使用权与该海域上的固定附属用海设施分属两种不同的权利，但海域和其固定附属用海设施在物理形态上紧密结合，不可分离，在利用上也不可分离。因此，如同《物权法》第182条确立的建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的规则一样，《海域使用权管理规定》第41条第2款①也规定海域使用权须与其固定附属用海设施一并抵押。这就要求海域使用权及其固定附属用海设施所有权属于同一民事主体。故要求当事人提供上述证明具有合理性。

其三，表1第7项则是为了避免当事人未缴纳或未足额缴纳海域使用金导致海域使用权被收回，或者免缴或减缴海域使用金的海域使用权的抵押受到限制而设立的。海域使用金是国家依据自己享有的海域所有权，向海域使用权人出让海域资源从而获得的收益②。《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记技术规程（试行）》均将未缴纳海域使用金的规定为违法用海。而对于免缴或减缴海域使用金的海域使用权而言，缴纳海域使用金为海域使用权抵押的前提。故要求当事人提供海域使用金的缴纳的凭证是合理的。

其四，表1第10项规定显然只适用于抵押贷款的情形，但海域使用权抵押作为一种融资途径和担保方法有多种用途，不限于担保贷款债权，故该规定要求不具有一般性。

其五，表1第15项规定应属于海洋行政主管部门的内部工作规程要求，不属于申请抵押的当事人应承担的义务。

其六，表1第16项规定的本意或许是为了防止一物数押，但海域使用权作为不动产用益物权，根据《物权法》第9条，应以办理登记为设立要件，故要求抵押人书面承诺无私下抵押，笔者认为纯属多余。

此外，表1的第9项规定在《海域使用权登记技术规程（试行）》有类似表述①。因为这一规定与形式审查和实质审查问题相关，又因共有场合下海域使用权抵押应提供的材料以及养殖用海抵押是否需要提交《养殖证》不无疑问，容下文专门探讨。

三、海域使用权抵押设立登记所需申请材料的疑难问题分析

（一）共有海域使用权抵押应提供的登记申请材料

《江苏办法》（2009）第9条第（四）项、《天津办法》（2009）第8条第（四）项和《威海规定》（2012）第4条第（九）项，都规定若共有人未书面同意，则不可于共有财产上设立抵押权。而表1的13项则将其他共有人同意抵押的证明，列为海域使用权抵押登记需要提供的材料。上述规定保护共有人利益的初衷值得肯定，但不区分按份共有与共同共有的做法不够严谨，违背了我们现行立法关于共有的规则。

依《物权法》第97条和第105条，抵押共有的海域使用权的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。因此，在按份共有的情形下，海域使用权抵押未必需要所有共有人的同意。首先，共有的海域使用权抵押时，有约定的应先遵从约定，在此时当事人之间的私法自治应得到充分尊重。其次，若当事人按份共有特定的海域使用权，按份共有人抵押属于自己份额的海域使用权，并不需要经过其他共有人的同意。最后，依据《海域使用管理法》19条和《海域使用权管理规定》24条，拥有海域使用权证才能证明权利人拥有该权利。因此，在共同共有中，依据海域使用权证记载内容的不同区分两种情况是必要的：若海域使用权权证上仅记载一个共有人的姓名或名称，若该共有人擅自与他人订立抵押合同，并办理抵押登记，抵押权人善意不知其无处分权的，可构成抵押权善意取得；若海域使用权证上记有两个或两个以上共有人姓名或名称，办理抵押登记时须经两个以上共有人同意，否则，不得进行登记，如未经部分共有人同意仍办理了抵押登记的，因海域使用权证上记载的权利人不止一个，抵押权人不得主张善意，故此种情况不具有适用善意取得的相关规定的空间。

因此，在海域使用权共有的场合，要求当事人提供下述材料是合理的：若共有人之间对共有物的处分无约定，且共有人之间的关系为共同共有的，欲办理海域使用权抵押登记的共同共有人需征得其他共有人书面同意。

（二）养殖用海抵押与养殖证

《连云港办法》第10条和第11条、《漳州办法（试行）》第7条第（四）项规定抵押养殖用海应提供养殖证，这项规定反映了在实务中养殖权和海域使用权在抵押问题上的冲突。

养殖证主要规定在《渔业法》中，是当事人使用国家或集体所有的水域、滩涂从事养殖生产行为的权利凭证②。其背后的权利基础是《物权法》第123条确立的养殖权[1]（P409）。通常认为，养殖权属于准物权。《物权法》之所以将养殖权规定于用益物权“一般规定”部分，其基本理由是准物权“其权能与用益物权是一致的，同时也需要办理登记并进行公示，符合物权的公示的原则”。[2](P225)准物权主要是经行政特许程序方可取得[3](P383)，故其权利来源是行政许可。

而海域使用权则是一种用益物权，海域使用权制度确立于《海域使用管理法》，符合物权法定的一般原理。该法对海域使用权做出了完善的公示制度规定，符合物权公示的一般要求，其第23条③更是对海域使用权的排他性作出了具体规定。从设立方式角度看，用益物权原则上均应由相关当事人通过合意的方式而取得。这种取得用益物权的行为通常为私法行为，物权登记仅为用益物权设立的公示方法，不具有行政许可性质[3](P426)。

我们由此可以得出结论，由于养殖证为养殖权的凭证，海域使用权则属于用益物权，在办理海域使用权抵押权设立登记时，并不需要当事人提供养殖证证明养殖权的存在。但实际上，由于在同一片海域上，海域使用权和养殖权的行使均有赖于水域的可特定性，同一片海域上上述两种权利在客观上会发生客体交叉现象。若抵押人在约定的期限内未及时偿还借款，而抵押权人主张实现自己的抵押权，诉至法院要求将该海域使用权拍卖变卖，此时即有可能产生抵押人能否依据自己拥有的养殖证，对该海域主张养殖权的问题。上述权利的冲突才是登记机关要求当事人办理海域使用权抵押设立登记时提供合法有效养殖权凭证的真实原因。

由于养殖权的设立方式和与海域使用权不同，两种权利又受到不同的法律规范调整，而事实上养殖权又会发生上文所述的客体交叉现象。理论上为了解决这一冲突，曾有过关于养殖权与海域使用权兴废的讨论。无论是依据哪一方观点，将其中一种权利废除，都不会发生在抵押场合养殖权与海域使用权的冲突。

养殖权废除论认为，首先，根据我国现行法律，养殖权的功能已被海域使用权吸收，养殖权人只有在支付海域使用金后，才能依据对该用益物权的支配主张排他性。而《渔业法》在2000年修订时将原法条中的“养殖使用证”表述改为“养殖证”，又删除了养殖证“确认使用权”的相关字句。这充分表明，养殖权不具有排他性。其次，“养殖权是利用特定海域养殖海洋生物并予以获取和收益并排他使用该海域的权利,其充分一般用益物权的构成要素”，[4]因此养殖权包括于海域使用权中。最后，在同一片海域上养殖权和海域使用权并存，违背了“一物一权主义”，这两种权利内容完全相同，需要废除养殖权[5]。

但事实上，首先，养殖权人想要行使权利必然要求占有特定的水域、滩涂。该占有天然具有排他属性，他人不得侵犯。较为特殊的是数个养殖权人在同一特定水域养殖不同的动植物的情况，在这种情况下，养殖权人的养殖权只能作为整体对外主张排他性。而在养殖证将特定水域纵向分割为若干层面的时候，每一层水体的养殖权人不同，不同的养殖权人之间的占有也具有排他性[1](P417)。其次，养殖权的功能也并未因海域使用权的设立而丧失设立的必要性。之所以要规定养殖权，主要是为了开发渔业资源，发展渔业生产，保护渔业生产者的合法权利①，而海域使用权的设立目的之一是加强海域使用管理②。此外，陆地上的养殖权还包括淡水养殖权，海域上的养殖权只是养殖权的一种表现形式。实际上，养殖权与海域使用权在权利内容上也并非重合关系，海域使用权以对一定的海域进行占有、使用、收益、处分为内容，而养殖权则至少包含了占有、使用一定海域，对养殖的水生动植物资源进行捕捞，及转让养殖权的权利等内容。养殖权所保护之利益为经济利益，养殖权是一种财产权。因此，在同一片海域上设置海域使用权和养殖权，不违反“一物一权主义”的一般原理。

海域使用权废除论则持有相反的意见。该理论认为，海域使用权缺乏独立存在的价值，在养殖用海的场合，由于养殖权拥有独立的价值和目的，这就削弱乃至抵消了养殖用海上的海域使用权存在的意义。较具代表性的是，崔建远教授进一步质疑：海域使用权的现行结构为海域所有权—海域使用权—探矿权/采矿权/养殖证/捕捞许可证……三层结构，这与陆地上的土地所有权直接派生出建设用地使用权、土地承包经营权、探矿权和采矿权……而形成两层结构不同，既然土地权利不采取三层结构，为何海域物权要采取?[1]（P340-341）因此，他认为海域使用权的存在是无用和不经济的[1]（P340-341）。

但如前文所述，海域使用权与养殖权权利内容并非完全重合关系，海域使用权的设立目的和取得方式与养殖权也并不完全相同。此外，尹田教授对前述的权利层级结构理由作了较有力的反驳：国家是海域的唯一所有权人，一元制的海域所有权制度必然产生一元制的海域使用权制度，从而产生直接规定海域使用权一般规则的必要性，《物权法》规定海域所有权与海域使用权表现为一种非跳跃式的逻辑结构；不同的是，我国土地存在国家所有与集体所有之分，其具有不同的产生或设立依据，且这两种土地所有权上所设立的使用权制度存在重大区别，物权法没有必要在这两类土地使用权的基础之上再行设立“土地使用权”，因此《物权法》直接规定由土地所有权（第一层）所派生的土地使用权（第二层）项下的国有土地使用权即“建设用地使用权”（第三层），以及农村集体土地使用权（第三层）项下的两种具体权利类型即 “土地承包经营权”（第四层）与“宅基地使用权”（第四层），该立法规定表现为一种跳跃式的逻辑结构；而物权法直接并列规定处在不同层级的建设用地使用权与土地承包经营权和宅基地使用权，是因为上述三项具体权利属于物权公示的基本权利单位，这样规定在规则安排与实务操作上不存在任何弊端[3]（P427-428）。故仅以海域物权的层级结构与土地物权的层级结构不同为由主张废除海域使用权，忽略了二者的差别，是缺乏说服力的。

因此，无论是养殖权废除论还是海域使用权废除论，都有片面之处，难以得到支持。要想解决养殖权和海域使用权在抵押问题上的冲突问题，首先需要承认养殖权和海域使用权在同一片海域上并存的合理性。而实践中海域使用权抵押和养殖权的存续的情况又必然是存在的，为了避免纠纷，只能使用法律解释的方法，使得法条之间的关系更为合理。在此，类推适用《海域使用权管理规定》第40条第3款①的内容或为一条解决问题的进路[6]。

如前所述，《海域使用权管理规定》第40条第3款、第41条第2款确立了海域使用权与固定附属设施随同转让、随同抵押的规则。同理，养殖权为准物权，在养殖权与海域使用权发生重合的场合，我们也可以将海域使用权作为养殖权与海域使用权流转的联结点，规定在养殖用海抵押时，权利人应当提供养殖证，以便将养殖权随同抵押。

[1]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2007.

[3]尹田.物权法[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4]郑永宽.海域使用权与渔业权的关系解析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2005，（1）.

[5]税兵.论渔业权[J].现代法学，2005，（2）.

[6]谭柏平.《海域使用管理法》的修订与海域使用权制度的完善[J].政法论丛，2011，（6）.

[责任编辑：刘烜显]

陈龙江，海南大学法学院副教授，法学博士，海南海口570228；徐圣晖，安徽安泰达律师事务所律师，法律硕士，安徽合肥 230000

DF935

A

1004-4434(2016)09-0067-06

国家社会科学基金年度项目“填海造地中的物权法律制度研究”(14BFX 085)；海南省哲学社会科学2013年规划课题（HNSK（QN）13-30）；海南省高等学校科学研究项目“海域使用管理法律制度研究——兼论海南省海域利用法律体系之构建”（H jsk2013-16）