论中国的外国法内容查明的立法与实践

张 林

论中国的外国法内容查明的立法与实践

张 林

外国法内容的查明是内国法院在处理涉外民商事纠纷时的重要环节。1987年至2015年，中国对外国法查明的规定呈现法律化、查明方法多样化、查明责任分配具体化以及法院确认和审查认定职权明确化的趋势，但是《涉外民事法律关系适用法》等尚存不足。当外国法无法查明时，适用中华人民共和国法律是正确合理解决方法，并且外国法无法查明的标准也通过司法解释得以明确。

外国法内容查明 责任主体 查明方法

一、中国对外国法性质的认识

外国法内容的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国的实体法来调整当事人之间具体的权利和义务关系，如何证明该外国法是否存在以及如何确定该外国法的具体规定的行为过程。

我国立法并未规定依我国冲突规范所指引的外国法的性质问题，即我国法律没有明确“外国法”是法律还是事实。笔者认为，外国法究竟是“法律”还是“事实”对于我国的司法实践是没有影响的。

二、中国对外国法的查明责任主体和查明方法的规定

中国从1987年至2015年，已经通过司法解释、司法协助协定和法律对外国法的查明责任主体和查明方法做出了比较多的规定。按照时间顺序列举有：1987年《关于适用〈涉外经济合同〉若干问题的解答》第2条第11款、1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条、1988年《关于民事、商事司法协助协定》第28条。通过纵向比较，可以归纳以下特点：

第一，从司法解释到法律（法律化）。《涉外民事关系法律适用法》颁发以前，我国一直通过司法解释等来规定外国法的查明，尽管司法解释做出了比较全面和合理的规定并且发挥了重要作用，但其法律地位的缺失是极为明显的。《涉外民事关系法律适用法》第一次以法律的形式明确了外国法查明责任分配问题以及不能查明时的处理，弥补了长期以来在外国法查明方面法律的缺失。

第二，查明方法多样化。前后形成了由当事人提供；由我驻该国的使、领馆提供；由该国驻华使、领馆提供；由中外法律专家提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由本国的外交和领事代表机关或者其他的有资格机关或个人出具证明书的方式提交给另一方法院等方法。极大丰富了我国外国法查明的方法。从而秉承以“事实为依据，以法律为准绳”的原则，尽可能穷尽一切办法查明外国法的内容。

第三，查明责任分配（主体）明确具体化。笔者认为，从查明主体责任分配总的发展趋势来看，我国经历了“以法院查明为主，当事人查明为辅”到“主要由确定准据法的主体查明”的过程。最终，既非单纯地由法官依职权查明，也非单纯地由当事人查明，而是根据不同的情况分别采用不同的查明方法。

第四，法院确认和审查认定职权明确化。《解答》和《意见》并没有规定法院确认和审查认定的职权，而在《纪要》、《规定》以及《解释》中均明确规定当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。既尊重当事人的意见，又确保国家司法机关在查明外国法内容时的权威。同时明确了外国法经过查明后的法律地位，有利于法院在审判中加以适用。

第五，《涉外民事关系法律适用法》和《解释》尚存缺陷，尽管相比以前的司法解释等有很大进步。其一，将行政机关作为外国法查明的主体，赋予了行政机关司法权力，损及司法机关的权威。在中国现行体制下，行政机关权力膨胀，同时行政机关的法律专业水平较低。其二，没有对以往行之有效的查明方法加以结语。《涉外民事关系法律适用法》和《解释》中仅仅规定了外国法查明主体而没有规定诸如“由中外法律专家提供”等方法，但并不代表对这些方法加以否定而使得其无效。

三、中国对外国法无法查明时的解决办法的规定

中国在法律和司法解释中均有关于外国法无法查明时的解决办法的规定，列举如下：1987年《关于适用〈涉外经济合同〉若干问题的解答》第2条11款、1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条第2款、2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第53条。通过纵向的比较，可以归纳出我国关于外国法无法查明时的解决办法的规定的发展特点：

第一，当不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，只有适用中华人民共和国法律。笔者认为这是正确合理的选择。外国法内容的查明建立在已经确定准据法的基础之上的，而中国法院在准据法的确定问题上是严格按照法律规定并且符合国际私法规则的。如果再通过最密切联系原则或者意思自治原则重新确定准据法，必然导致司法过程的循环往复，增加司法成本。

第二，适用中华人民共和国法律严格程度的变化。《解答》规定“可以参照”，《意见》规定“适用”，《纪要》规定“可以适用”，《规定》规定“可以适用”，《涉外民事关系法律适用法》规定“适用”。可见，总体上呈现“宽松——严格——宽松——严格”的发展趋势。这说明我国法律和司法解释适应社会实际情况发展。

第三，《解释》明确了外国法无法查明的标准。《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条的规定增强了对司法实践的指导性，有利于法官在处理涉外民商事案件时严格执法，妥善处理当事人之间的纠纷。

［1］高宏贵著.国际私法基本问题研究（冲突法篇）［J］.高等教育出版社，2010.

［2］黄进著.国际私法［M］.法律出版社，2005.

（作者单位：华中师范大学法学院）