英美法系国家判例法在中国的司法适用问题

籍瑞华

摘 要：英美法系与大陆法系之间存在着诸多差异，这其中对于判例法的适用问题就是二者的显著区别之一。随着我国改革开放进程的不断推进，我国涉外民事案件的数量也呈几何趋势的增长，在处理此类国际私法问题之时，当我国的冲突规范指向外国判例法之时，我国法院是否能够使用外国的判例法进行案件的裁决便成为困扰很多司法实践者的一大难题。本文认为，尽管判例不是国际私法的渊源，但是我国法院依旧可以适用外国判例法，在查明外国判例法之后，应用类比推理与区分辨别相结合的方法对外国判例法加以适用，从而对涉外案件作出一个公正的裁判。

关键词：英美法；判例法；查明

一、 大陆法系与英美法系之比较

英美法系源于英国法，主要是指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐渐形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度；大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804 年《法国民法典》为代表的各国法律，所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。这两大法系虽然都经历了相同的经济发展阶段，但是最终却发展成了两大各具特点的法律形态，其区别主要体现在以下方面：

（一）法律形式方面。大陆法系拥有较为系统完善的部门法，从形式到内容，形式完整，自成一体，而英美法系的法律结构则是由许多形式不同，来源不一的法律集合而成，其中主要是判例 法和制定法两种，缺乏综合性、系统性的规定。这样的法律结构也导致英美法系和大陆法系之中判例的地位和作用是截然不同的： 大陆法以法典式的成文法为主，判例一般不被认为是法的渊 源，不承认判例有拘束力；而英美法系中判例是法的一个重要渊源，即判例法，英美法国家承认判例具有极大的拘束力。

（二）法官的职能方面。英美法系和大陆法系的诉讼模式也是各具特色，法官在庭审过程中所扮演的角色也有所区别：英美法系的法官在审理过程中处于一个居中者的地位，审判中心是围绕着当事人和律师展开，其一般不会主动的调查相关案件的问题，而大陆法系的法官则是处于一个裁判者的地位，居于审判中心位置，经常采取一种纠问式的审理方式，其可以依职权主动调查查明案件的相关问题。

（三）判案的推理方式方面。由于大陆法系一般都是制定法占主导地位，所以其在审理案件过程中一般都采用三段论的推理方式，大前提为法律规范，小前提是案件事实，从而推导出结论，即判决。而英美法系国家强调判例在审理案件中发挥的作用，所以其一般都是采用类比推理的方式进行案件审理，通过比较案件与判例之间的相同之处，从而得出遵循先例的判决结果，通过此种方式发挥判例的作用。

二、 中国法院适用外国判例法之原因

在涉外民事案件当中，常常会出现中国的冲突规范指向外国的法律，当外国的法律是成文法律规范之时，法院只要通过我国法律和司法解释规定的途径找到相应的成文规则，并给予适当的解释，即可直接适用外国成文法。但是，当冲突规范指向的是英美法系的判例法之时，或者一方當事人提出适用有关判例法的主张和证明，我国法院能否直接适用外国的判例法呢？由于我国法律对查明和适用外国的判例法没有明确的规定，所以对这一问题存在争议，笔者认为我国法院可以适用英美法系国家的判例法，具体理由如下：

很多人反对在处理国际私法案件适用判例最大的一个原因就是我国法理学认为判例只是司法文书，不具有立法的性质，我国大多数学者在谈到国内判例作为国际私法的渊源时，只认为判例是英美法系国家的法律渊源，但不是我国国际私法的渊源。还有学者进一步认为我国不承认判例具有法律约束力，因此，判例不能在我国作为审理涉外民事案件的依据，但是，可以供审判人员参考。

笔者认为，判例能否成为我国国际私法的渊源和我国法院能否适用英美法系的判例法是两个问题，因为判例不是国际私法的渊源只是意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范，而只能适用成文的冲突规范，但是当冲突规范指向英美法系的判例法之时，不能因为外国准据法的表现形式是判例就否定其可适用性，只要判例法在外国法律体系中具有渊源地位，那么我国法律就应该适用该判例法。所以，判例不是我国国际私法的渊源只能够说明法院在进行审理的过程中不能直接我国的判例，但是并不直接否定外国判例的适用，而若在审理过程对外国判例的适用则可以更好地利用准据法地法律对于案件进行一个客观一致的评价。

三、 英美法系判例法在中国司法中的查明和适用问题

（一）外国判例法查明问题

1. 概念：查明是指是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这里是指当我国的冲突规范指向外国判例法之时，需要查明判例所记载的主要内容（案件事实、法官的推理、最后的判决结果等），为下一步的适用打下基础。

2. 查明义务的承担主体：由于不同国家中对于外国法律的认知不同，所以导致查明义务主体也不尽相同，主要概括起来有事实说、法律说、特殊的事实说三种主张，而根据我国《民事诉讼法》确定的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，加之上文所提到的法官可以依职权调查案件相关事项，因此，我国的判例法查明义务应该是由法官和当事人共同承担，且法官负主要责任。

3. 查明的途经：最高人民法院在其司法解释中规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。而根据我国的司法实践，这些途经所确立的初衷是为查明成文法所涉及，所以法院当然也可以通过这些途经去查明判例，但是也要注意判例法的特殊性。

在查明的过程中，法院一般都要依职权主动查明和适用外国法。例如德国民法，其深受萨维尼学说的影响，1877年《德国民事诉讼法》中就有条文明确规定：其他国家有效的法律、习惯和命令，仅在法院不知悉时，才需要证明；法院在认定这些外国法时，不受当事人提供的证据的限制，可以依职权采纳其他相关资料，并可以视情况采取必要的处置。并且在这过程中，当事人也可以提出外国法来加以抗辩，作为当事人的一项重要诉讼权利加以确认下来。

（二）外国判例法具体适用问题

1.由于我国法律规定，当外国法不能查明的时候，使用我国法律进行裁判，这导致在现实司法实践中，法官经常逃避履行查明外国法的义务，直接认定为“不能查明”，从而直接适用我国的法律对案件进行处理。很多情况下，法院一旦遇到国内冲突规范指向外国判例法，为了避免上文中所说的判例不是国际私法渊源所导致的分歧，也常常将案件定性为外国法不能查明，进而适用国内法解决问题，这样的行为是有违国际私法精神，不利于案件得到最为公正的解决。笔者认为，只有当法院使用了可能查明外国的方法无法查明，此时才可以认定为不能查明的情形，适用国内法，但没有必要穷尽所有途径，因为这样会大大的降低司法效率。

2.适用英美法系的判例法应该注意方法的使用。正如上文所说，大陆法系和英美法系法律形式不同，一个为制定法，一个为判例法，这也导致他们在案件判决的方式上有很大的差异。大陆法系如上文所说采取三段论的方式，用严密的逻辑推理来产生最后的判决，但英美法系认为，最好的方法则是类比方法，通过现实案件与过往案例的比较，找出实质共同点，从而得出最后的判决，这也是判例法体系的基础。这样的区别也要求法院在进行外国判例法适用之时，要摆脱国内演绎推理的方式，转而采用类比推理和区别推理相结合的方式，去找出案件和外国判例的异同点，从而准确的适用外国判例法。

综上，通过对于国内涉外案件中适用外国判例法问题的研究，我们可以发现，英美法系的判例法和大陆法系的成文法并非两种完全对立的形态，虽然二者在很多方面存有差异，但其二者之间所包含对于案件公正客观处理的精神是相通的。在全球化的今天，经济的交流也使得不同法律之间也产生了交集，不同国家的法律之间也在交流融合，這样的交流可以让国内法借鉴国外法，从而不断完善自身，因此，笔者认为中国法院在审理涉外案件之时，当冲突规范指向外国的判例法之时，我们应当通过合理的途经积极查明适用，使得案件得到准据法地法律公正合理的处理，这样不仅可以保证当事人的合法利益受到保护，同时也是不同国家间法律交流的一个过程，如果断然的拒绝适用外国判例法，那也会使我国法律失去一个学习借鉴的机会。

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[2]张帆.大陆法系和英美法系的差异[J].求实，2011，（02）

[3]韩德培，肖永平.国际私法学[M]. 中国社会科学出版社，2004

[4]张文显.法理学[M]. 高等教育出版社，2003

（作者单位：安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233000）