中国宪法教义学的时代回应：方法综合与交叉学科的可能性

文/李忠夏

中国宪法教义学的时代回应：方法综合与交叉学科的可能性

文/李忠夏

传统宪法教义学主要定位于三方面的工作：法律概念的逻辑建构，法律体系的形成，以及将案件事实涵摄至法律概念之下的法律适用和司法裁判工作。阿列克西因此将法教义学的工作总结为经验（现行实证法和相关司法裁判的描述）、分析（概念加工和法律体系的形成）与规范（法律适用）这三重维度。在传统法教义学所建构的工作流程中，并不存在偶因性，然而在社会系统功能分化的背景下，法教义学的工作也相应发生调整，具体到宪法教义学，则是通过宪法变迁来界定宪法文本“意义理解之可能性的各种条件”，在多种可能性之间选择最为适当的宪法决定。这一转变也促成了宪法学方法论的转型，并有助于解决目前在法学方法论讨论中所存在的几点争议和困惑：是否存在独特的、专属的法教义学方法？事实与规范的方法论二元主义是否仍然适用？“价值判断”难题如何解决？

中国宪法教义学陷入封闭与开放的纠结当中

迄今为止，中国的宪法教义学存在两个难以解决的问题：一是宪法教义学能否通过概念和文本解释来适应改革开放以来社会的急剧转型，如果脱离社会的大环境和政治背景，能否真正理解中国的宪法；二是宪法教义学能否解决终极的价值判断难题。正是这两个难以解决的问题，导致了社科法学与法教义学的争论。

社科法学与法教义学的冲突是中国的本土性遭遇现代性之后所衍生的问题。中国自晚清和辛亥革命以来，就开始接受现代性的移植，从帝制向民主制的转型，这意味着社会习俗、文化观念、政治方式、法律制度等方方面面的变革，而变革就意味着产生阵痛，改革开放以来产生的民间习惯与制定法之间的冲突仍然是这种变革的延续。对于此种转型，社科法学者认为应该抛弃文本的束缚，在规范与现实之间的紧张关系中，应强调“实效性”，侧重效率分析、实证调研、政治决定等元素。

对于中国的社会转型，法教义学者看到的画面却是截然相反的。在法教义学眼中，转型社会最大的问题恰恰是制定法权威的流失。因社会变迁快，法律的制定无法跟上社会转型的步伐，或者无法适应社会变迁的节奏而失效，其结果便是改革中存在大量规避法律甚至直接违法和违宪的情况，从而形成改革与法治之间的内在张力，这一情况直到今天仍继续存在。在法教义学看来，固守实证法是一个不容置疑的前提，这是近代法治的应有之义，并不需过多争论，需要争论的只是法律应如何解释和适用的问题。因此，法教义学对现实中比比皆是的违法现象和社科法学者通过学术将现实包装为规范的做法感到担忧。在这种情况下，法教义学为了维护制定法的权威，不遗余力地通过概念提炼、法条解释、体系建构等方式确保法的规范效力，强调实证法作为规范体系的重要性，并不遗余力地强调宪法解释方法的重要性。

上述因素导致在中国目前关于法学方法的讨论中，存在两种各执一端的观点。一种观点坚持认为法学有其自身赖以安身立命的方法。林来梵将法学固有的思考方法定位于“规范法学的方法”。张翔认为任何一个学科均应有其自身的“纪律”和“方法”，否则该学科便失去独立存在的意义，教义学便是法学的“纪律”“根本”，并要求法学恪守新康德主义的方法论二元主义（事实与规范的严格界分），避免“方法论上的杂糅主义”，形成一种“形式法治观”。另一种观点则认为，法学属于社会科学，故应将“社科法学”的方法植入法学当中，由此超越法学的“法条主义”逻辑。

在上述不同的方法取向之间，我们可以看到中国宪法教义学者的纠结和困惑：既想使法教义学保持一种开放性，使宪法学能够“围绕规范”得以建构，但是又不想牺牲法学之根本，从而仍然恪守“方法论的二元主义”以及“形式法治”的立场；既想使法教义学容纳价值判断，但是又无法通过纯粹的法学方法获得终极理性的价值判断。为了避免使法教义学这一法律人自身阵营的沦陷，有学者甚至以一种清教徒般的方式对法教义学进行了画地为牢的严格界定。这也使得今天的中国宪法教义学者对宪法学自身规范属性、法度、纪律和方法的强调有一种执念，反而未能深刻反思法教义学因时代变迁而出现的转向，宪法在现代多元主义和功能分化社会中的功能及其与一般法律的区别，从而无法深刻反思宪法教义学所具有的特殊性，陷入封闭与开放的纠结当中，无法找到一个令人满意的、两全其美的路径。

宪法学须回应30余年来的急剧社会转型

法教义学的概念和体系建构工作对于维系法的安定性而言固然重要，但如果对于传统法教义学的路径过于执着，则可能会使宪法学无法更好回应中国这30余年以来的急剧社会转型。于是，在这两种观点之间可以看到法律人进行折衷的朴素尝试，也可以看到社科法学与法教义学的趋近。

现实情况是，当凯尔森所言的法政治（法律解释和价值判断）成为法学最为核心的工作时，法学中的“方法论二元主义”就已经被打破了，由此就需要跳出新康德主义、尤其凯尔森从认识论角度对“规范性”的纯粹性理解。法学在确定“合法又非法”的过程中，并没有拘泥于一种“唯一正确”的方法。所谓“规范性”或“规范分析的方法”，只是在强调法律的规范属性，比如卢曼就将规范性仅界定为“对失望情形的抵抗”，而剥离了自自然法以来规范性所包含的理性、正确性和科学性。新康德主义西南德意志学派将法规范视为与价值关涉的现实，虽然仍然坚持“方法论二元主义”的立场，但法规范并非是纯粹的、超验的价值规范，也不是纯粹的价值无涉的事实，而是与价值关联的现实，实际已经开始承认法规范所具有的价值与事实相结合的特点。罗文斯坦与德国学者穆勒也一致认为，如果跳出新康德主义对规范性的理解，则可以将规范性视为与现实经验相契合的规范内容，前者从超验形式角度理解规范性，后者从规范内容角度理解规范性。

但规范与事实的融合并不意味着规范是简单从事实中推导出来的，“方法论二元主义”的打破并不意味着法学在方法论的路途中可以走得这么远。有许多案例都可表明，看似是从事实推导出来的规范，实际上都包含了主观的“价值判断”，只是该价值判断最终在某种程度上取决于事实或后果。在一些后果定向的规范解释中，同样涉及对后果的价值评估，比如因为“核电站”产生的风险而禁止核电站，本身就是对“核电站”风险到底会对人的健康产生何种损害这一事实进行调查并对其严重性进行评估的结果。后果本身是一种“是/非”的事实判断，要转换成“好/坏”的价值判断就仍然需要一个价值设定。一个完整的表述是：价值判断的作出有时要依赖事实的调查，但事实又需要评估，这又需要回到一个特定情势下的价值预设，从而形成了事实与价值（规范）之间的循环。

中国法学方法论中存在的争论表明，“将教义与现实简单对立起来的做法自然是不能令人满意的，没有任何解释是完全没有现实性的，同样，没有任何现实是完全没有经过解释加工的。方法上的分离撑开了多样化的理解视域，并划分了学科，也就是整个思维世界，同时要求研究者进行单一的归类决定：他必须申明其所运用的方法，并固守在特定基本概念的关联系统上，否则，他就既不能获得明晰性也不能被理解”。这一现象自然需要纠正。在建构中国宪法教义学时，就须在社会系统功能分化的新范式下，在保证“适度的社会复杂性”和回应环境变化的功能下，实现教义与现实、法教义学与社科法学、甚至政治宪法学与规范宪法学之间的沟通与对话，在教义学中实现方法的多元与综合。在这种情况下，就需要为宪法教义学寻找新的定位点和理论基础，并找到宪法教义学保持其开放性、围绕规范以及实现方法综合的具体道路。

综合而言，上文所述两种截然不同的观点并非“水火不容”，但需要为其找到一个恰当的结合点，这就需要对现代社会的特征和法教义学的转向有清醒的认识，并在方法论层面为之找到社会理论的基础和恰当的沟通合作渠道，否则就会陷入一种两难的境地。在中国面临社会转型的大背景下，宪法如果要真正发挥其在现代功能分化社会中的作用，就需要介于“技”与“艺”之间的、scientia和prudentia并存的宪法教义学：一方面，宪法教义学是一种知识体系，需要借助于学术上而不仅仅实证法上的概念体系，将繁杂的实证法规范、相关的宪法决定结合成为一个逻辑融贯的法律体系；另一方面，宪法教义学同样也包含了价值判断，需要通过“抽象化”的概念形成，将多重选择的可能性涵括在内，而且从“可能性边界”的范围中作出选择，考量相关决定的后果等事实性因素，作出“最优的决定”，比如讨论国企改制等问题时就不能不考虑改制之后的“效率”问题。此时，就不能仅仅主张单纯的规范分析方法，而是需要“围绕规范”，在不同的问题领域，综合不同的方法。也就是说，在将环境的信息转换进法律系统时，就涉及“方法论上的综合主义”。在今天社会功能分化的语境下，宪法学方法论一方面应坚持形式化的体系建构；另一方面需要突破传统方法束缚，在关注宪法文本的前提下，容纳多元的方法。正如拉伦茨所主张的，“教义学”一词在今天意味着：认识程序受到此框架内不可再质疑的法律规定的约束，只有当对法律的研究独立于实证法而存在时，才不适用于“教义学”一词。

（作者系山东大学法学院副教授；摘自《法学研究》2015年第6期；原题为《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》）