刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角

文/张翔

刑法体系的合宪性调控
——以“李斯特鸿沟”为视角

文/张翔

问题的提出

“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。”我国学界对于宏观上的刑法与宪法关系，论述颇多。但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议，特别是一些刑法各论问题，宪法学者已有涉足。在具体争议中做个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是针对刑法体系输出结果的合宪性判断，对刑法一般原理的脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的陌生，会造成在“限制国家、保障人权”的立宪主义目标上，难以形成合力。

笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。 一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。这种“交互影响”下的调整并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”案的处理上引发了德国刑法学界的强烈不安。对于中国法学体系的建构而言，接纳此种“整体法教义学”视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。

本文尝试，学习和评述我国刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，并探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意；通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力。

“李斯特鸿沟”的宪法意义

刑法体系与刑事政策的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法学家罗克辛概括的“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung）成为术语焦点。李斯特鸿沟的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。作为刑法学家，李斯特的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义就在于：“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉。”正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是“犯罪人的大宪章”。

李斯特将此称为刑法的“法治国—自由”机能，彰显的正是其立宪主义功能，在德国学者看来，起源于启蒙运动的罪刑法定原则是“维护自由的工具”，“在‘驯化至高无上的主权’这条唯一独特的欧洲之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一”。 我国1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则，取消类推，也应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪治建设。我们必须认真对待李斯特鸿沟，重视其限制国家、保障人权的宪法意义，而警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”，这与刑法体系取向“宽容地保护自由”之间是存在紧张关系的。在我国，植根未深的罪刑法定还面临着诸多挑战，包括刑法明确性的不足、口袋罪的存在、刑法解释的开放性，等等。此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。

刑事政策：超越实证法抑或基于宪法

李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突，因此应当将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界对此也有共识。但是，我国刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种“超实证法形象”。他们使用这样的表述：（刑事政策）“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的阻却事由”、（刑法）“基本的正当性”、“价值导向”，等等。在刑法学者的眼中，刑事政策往往被认为是法外因素。

但在罗克辛看来，刑事政策却并非是超越实证法的，而应该关照整体法秩序。他认为刑事政策和刑法之间的体系性统一，是法律体系的各个领域所共同面对的任务。他的思考不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关照整体法秩序的政策性考量，首先必须建基于宪法。宪法是一国法秩序的基础，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并予以体系化，所根据的不能是“学者或者法官自己关于刑法目的的观念”，而应当是以“宪法层面能够得出的刑法目标为基础”。“在刑事政策、宪法和刑法教义学之间，并不存在确定的界限。”刑事政策取向于为刑法体系提供价值判断（在立法和司法两个层次），而宪法正是一个包含各种价值目标的价值体系（包括个人自由、社会正义、共同体秩序、国家安全等）的价值体系，刑事政策的价值补充，应当以宪法价值为其实质来源。刑事政策应当以宪法价值为其实质来源。

宪法作为刑事政策的实质来源，首先意味着罪刑法定原则的确立。如前所述，罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。同时，宪法又提供其他刑事政策的基础，而由立法者在立法裁量的形成自由空间中进行调和，并表现出形式法治的外观。在刑事司法中，刑事政策的考量，应当表现为宪法价值对刑法解释和适用过程的实质影响。于此，在笔者看来，刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就是宪法价值在刑法立法和司法不同层面的贯彻。而刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪法之下的整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。刑事政策与罪刑法定的冲突，就表现为两种以上宪法价值的冲突，应该在宪法教义学的层面予以权衡协调。

以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于法秩序的融贯性和正当性的价值主张。但在规范与技术的层面，以宪法作为刑事政策的实质来源，还有其更为具体的、对刑法的理论与规范体系的直接意义，分述如下：

（1）有助于改善刑事政策抽象模糊的形象。刑法学必须为刑事政策寻找“价值选择的法律基础”。而将宪法价值作为其实质来源，就可以用具体的国家任务、国家基本制度以及特别重要的基本权利保护等宪法内容，使得刑事政策的内涵得以清晰化。在德国“明镜周刊”、我国“副教授聚众淫乱”等案件的处理中，如果以宪法基本权利作为阻却违法、正当化行为的事由，刑事政策模糊的内涵，就可以借由宪法规范特别是基本权利规范的补充得以明确化。

（2）缓和价值判断对实证法体系的冲击。将被看作“法外因素”的刑事政策内化为宪法之规范命令，有助于缓和政策考量对刑法体系的冲击。德国联邦宪法法院在“辩护律师洗钱案”对“洗钱”概念的限缩解释具有强烈的政策色彩。但如果从宪法职业自由条款出发，这种限缩处理就是宪法笼罩下的法秩序内的操作，从而对实证法体系的冲击就得以缓和。

（3）补强刑事政策的指导立法功能。刑事政策首要功能在于指导立法，而宪法正是一切立法的基础。在前宪法时代，可以将刑事立法的指导原则归于刑事政策，甚至归于更为遥远的政治哲学和启蒙思想。但在现代宪法产生之后，这些“前宪法法律”却必须向着宪法的方向进行调整。在“依宪治国”的目标下，刑事政策不应该交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判断必须受到宪法的约束。

宪法作为刑事政策的实质来源，还涉及部门法的宪法化。在许多国家，刑法典、民法典等对法律体系具有发生学上的奠基意义的重要法典，往往制定于现行有效的宪法之前，并各自形成了相对独立的规范与学理体系。各部门法学科的根本性思考，也经常会超越法律体系，而诉诸哲学、宗教等层面。但在宪法被最终确立根本法、最高法的地位之后，特别是违宪审查制度赋予其辐射整个法律体系的程序机制后，许多原本属于法体系外的讨论，就转而表现为宪法秩序下的讨论。刑事政策被作为宪法下的实证法内的因素，就是此种“部门法宪法化”的体现之一。“二战”后意大利以宪法为价值基础形成刑事政策，进而根本性调整形成于法西斯时代的刑法体系的做法，具有典范意义。

跨越“李斯特鸿沟”：宪法关联的法益概念与比例原则

在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和联结点是全方位、多层次的。罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。此外，基本权利对整个法律体系的辐射作用、法律的合宪性解释、比例原则等宪法原理，也必将对刑法体系的构成、刑法解释理论、刑法的谦抑性和最后手段性等刑法基础理论产生影响。而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。

笔者尝试针对我国《刑法修正案（九）》中的两个富于政策色彩的争议性问题进行宪法层面的分析。这两项分析的基本预设分别是：法益概念应具有宪法关联性；刑罚的目的和手段应具有合比例性。笔者希望借此说明合宪性控制在实现刑事政策与刑法体系的沟通方面的功能，并回应和补强刑法学者对相关问题的分析论证。

（一）“扰乱国家机关工作秩序罪”与法益的宪法关联性

现代刑法学的法益概念，具有强烈宪法关联性。法益概念并非一个纯粹实定（刑）法下的概念，而由刑事立法者恣意决断，其内容应该受到宪法控制。宪法对于法益内容的控制，既包括对立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学上对法益内容的合宪性解释。让法益概念具备宪法关联性，可以使其恢复实质性的批判立法功能。完全没有基本权利内容，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法法益。但应该注意，立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。而且，即使法益以基本权利为核心，但对于刑法中法益的解释，仍然主要是刑法学科的任务，但刑法解释要时刻回溯宪法，做合宪性考量。

借由一个宪法关联的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，“李斯特鸿沟”得以弥合。刑法对宪法的具体化，也就是刑事立法者基于宪法而确定法益的过程。而对刑法的合宪性解释，使得刑事政策和刑法教义学，都被笼罩在宪法教义学之下。据此，笔者认为，《刑法修正案（九）》中增设的“扰乱国家机关工作秩序罪”，难以经受住合宪性的法益概念的检验，而其适用，必须在宪法第35、41条的价值笼罩之下做合宪性解释。

（二）“终身监禁”的比例原则审查

《刑法修正案（九）》设定的“终身监禁”具有强烈政策色彩。刑罚的设定，是对公民基本权利的限制，要接受比例原则的审查。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以保障利益均衡和总体最大化。刑法学的一些固有理念，例如刑法的谦抑主义、刑法相对于其他手段的辅助性等，就是从合比例性的角度将刑法作为国家权力规制社会、干预公民自由的“最后手段”。《刑法修正案（九）》设置的“终身监禁”在比例原则的“必要性”审查的层次存在问题。必要性原则要求，在多个能实现目的的手段之中，选择最为温和的手段。犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。也就是说，即使予以减刑、假释，由于已经被“消除再犯条件”，也完全可以实现“特殊预防”的效果。得否减刑、假释，在特殊预防的效果上没有明显差异，而在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。由于在同样能够达到目的的手段中，立法者选择了更为严厉的手段而非最温和的手段，因而无法通过必要性审查。

刑法体系的合宪性控制：未竟话题

实现对国家刑罚权的有效控制，是刑法和宪法两个学科的共同目标。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。李斯特鸿沟的贯通和刑法体系的合宪性控制，还有诸多未竟的话题，列举几点：

1．形式解释论、实质解释论与合宪性解释。刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。如果刑法解释本身应贯彻合宪性解释的要求，此种分歧将会如何？

2．“风险刑法”与国家任务。风险预防是现代国家公共政策的重要考量。风险社会背景下，人们倾向于赋予国家更多预防任务。然而，国家任务的增加，就意味着国家对个人自由干预能力的增加，“预防性控制突破法律所允许的干预范围，为国家侵入私人领地打开入口”。 风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。是否应该让人民拥有“冒险的自由”，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？

3．构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权。罪刑法定原则要求犯罪构成应当明确，而刑罚的种类与范围也有预先给定，以此给予刑事法官清楚的指引，保证判决的可预期性。这也是宪法上的法律明确性原则的直接要求。然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？

以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。实现对国家刑罚权的有效控制，需要宪法学和刑法学学理的整合与融贯，这对于中国法学而言是个新的课题。对此新课题，我们一时还无法摆脱比较法的影响。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。

（作者系中国人民大学法学院教授；摘自《法学研究》2016年第4期）