浅谈侵害肖像权的行为——以“明星脸”案为例

张 林



浅谈侵害肖像权的行为
——以“明星脸”案为例

张 林

【摘 要】我国现行关于肖像权的保护以及侵害肖像权行为认定的法律法规并不完善。当下“明星脸”案例多发，《民法通则》第一百条规定等规定过于简单化原则化，须以侵权行为一般构成要件理论为基础，结合肖像权侵权的特殊性，分析整容行业和特型演员广告代言侵害肖像权的行为。以此加深对肖像权侵权行为的理解。

【关键词】肖像权侵权 “明星脸” 整容 广告代言

一、整容行业创造“明星脸”侵害肖像权的行为

2013年6月，韩国男星张东健和少女时代成员以侵犯肖像权和姓名权为由，集体诉讼首尔某眼科大夫。最终首尔中央地方法院判决张东健等人败诉。在国内，“中国全智贤”、“翻版陆毅”、“赵薇第二”等案例时有发生。这实质上反映了广告制作与商业营销中对肖像权的侵犯。关于创造“明星脸”是否侵害肖像权，有关专家根据“法无明文不定罪”原则认为，整容行为只要没有侵犯他人的利益和社会的公共利益便无可厚非。金伟峰教授认为，我国法律中并没有禁止公民随意改变自己的容貌，但不意味公民就此享有变更容貌的自由权。即便公民享有这样的权利，容貌变更自由权的行使也应该受到相应的限制。

本文从侵害肖像权的行为构成上分析“整容行为是否侵害肖像权”，前提是整容技术十分先进，整容相似度高并且评价标准科学。公民有选择容貌的权利，所以不能过于从肖像的识别性上苛责整容行为。第一，创造的“明星脸”能成为肖像权的客体——肖像。创造“明星脸”的过程必然使用权利人肖像，“明星脸”实际上就是权利人肖像的复制。当然，受医学技术的限制，有的整容是失败的。第二，需要论证损害事实是否存在，以及是否存在过错。只要未经权利人同意，又不存在阻却事由，使用权利人肖像的，即构成损害事实。至于是否存在过错，应当分别对待。对于整容医院来说，是存在过错的。因为在整容过程中，医院难免受利益的驱使。对整容的自然人，不应当过于苛责。只要“翻版明星”不从事冒名行为，就不涉及侵犯肖像权。如果以权利人名义从事营利或犯罪活动，就侵犯“正版”的肖像权。

二、特型演员利用“明星脸”代言商业广告侵害肖像权的行为

利用相貌的相似性扮演前国家领导人行为的认定，以及关于特型演员代言广告是否合法也是讨论难题。例如，扮演毛泽东的特型演员王霙代言浏阳河酒业；北京漱芳斋饭庄孙某扮成毛主席与游客合影收费等。利用“明星脸”做商业广告是否侵害肖像权的探讨前提是侵权人和权利人在肖像上的相似度。如果侵权人本身与权利人在肖像上没有相似度或者相似度很低，通过化妆等方式塑造出普通人能够辨别的权利人形象并且代言商业广告，当然构成肖像权侵权。本文对此情况不展开讨论，而主要结合特型演员的案例，讨论天然的“明星脸”（特型演员）代言商业广告是否构成侵权。

国家工商总局下发了《关于禁止利用党和国家领导人的形象做商业促销宣传的通知》，明确要求禁止企业利用党和国家领导人的名义和形象进行任何形式的商业宣传促销活动。但是，特型演员对自己的形象有肖像权，可以在法定的范围内自由支配使用。特型演员的形象因为先天的形似再加上化妆而与所扮演角色的形象相近似，但并不意味着演员本人的形象就被角色形象吸收。利用“明星脸”做商业广告侵害肖像权行为的认定需要深入探讨。

（一）须认定特型演员在代言中是否使用的是领导人的肖像，即肖像权客体

如果演员的形象只是与领导人形象相近似，演员没有刻意地去模仿、扮演领导人而去做广告宣传，这种情况应该是演员对自己肖像权的一种合理利用；如果演员在着装、打扮等各方面刻意模仿领导人形象，此时就构成了对领导人形象的利用，这时就存在肖像权之客体。同时应当在客观标准方面考察广告受众对于广告代言人身份的理解。如果法律规定某位特型演员只是因为长相与领导人相近就不能进行广告代言，这是对该演员自身肖像权的不当限制。

（二）从侵权行为的构成上加以分析

从损害事实来看，只要是未经过权利人同意而使用肖像，除非存在阻却事由，均可构成损害事实。在特型演员案例中，使用已故领导人肖像，应当经过其家属或者有关部门的同意。从过错来看，只要以营利为目的或者不以营利为目的却存在故意毁损或者玷污领导人形象，都存在过错。王霙一案中，王霙和浏阳河酒业公司都基于利益而以毛泽东的形象制作商业广告，明显构成对肖像权的侵害。所以在受到调查后，王霙在一夜之间回归自身的个性化形象，并在广告画面的显著位置标注了“形象代言人王霙”的字样。同理，上文所述孙某装扮为毛泽东形象利用免费表演吸引游客，通过合影收费获利，明显侵害肖像权。

参考文献：

［1］王亚宁.论肖像权的侵权构成［J］.新疆公安司法管理干部学院学报，2001（1）.

［2］安薇.论肖像权的法律保护与限制［J］.东北师范大学报，2014（4）.

［3］程啸，杨明宇.肖像权与肖像作品著作权冲突的研究［J］.四川大学学报，2000（3）.

作者单位：（华中师范大学法学院）

作者简介：张林（1994-），男，四川泸州人，华中师范大学法学院本科在读。