知识产权领域的表达自由：保护与规制

文/吴汉东

知识产权领域的表达自由：保护与规制

文/吴汉东

表达自由是世界各国普遍认可的宪法权利，在知识产权领域它是以私权及其限制制度得以实现的。表达自由原则后延伸至商业言论领域，由此形成政治言论与商业言论类型之分，并产生保护与规制的法律问题。

宪法与知识产权法意义上的表达自由

表达自由，即言论主体利用一定的传播媒介，对国家和社会的各种问题自由地表达意见、传递并获取信息的权利。在现代社会，表达自由几乎是世界各国普遍认可的宪法权利，并得以私权形式在相关法律制度中加以规定。表达自由的核心属性是政治自由权利。宪法上规定的表达自由，意味着公民对于政治和社会生活中的各种问题，在法律规定或认可的情形下，享有使用各种媒介或方式，以表明或传递思想、观点、主张、情感、信息等而不受他人非法干涉的自由。

表达自由在知识产权领域是以私权及其限制制度得以实现的。宪法意义上的表达自由包括创作自由、新闻自由、信息自由乃至传播自由，上述自由权利在知识产权等私法中表现为权利的行使与限制。宪法所保护的表达自由，在20世纪70年代开始涉及商业言论领域。在中国法的语境下，商业言论可解读为：经营者为获得交易机会或经济利益，利用一定的传播媒体对相关产品或服务所作出的意见表达。商业言论可以概括出以下基本特征：一是表意性，这可以说是商业言论的实质所在；二是商业性；三是非确定性。在实际生活中，商业言论或是表现为一种“混合言论”。

商业言论原则的要义，在于为商业言论提供表达自由的相当保护。就商业表达自由的价值追求而言，则是保证表意人和受意人都能自由、自主地传播和接受有关商业信息，以满足自我价值之实现，以达到社会进步之目的。在市场条件下，经济自由是市场主体应享有的基本权利，包括了合同自由、竞争自由、投资自由、生产自由、信息自由等。商业言论之所以受到法律的保障，其重点在于透过自由的表达和其后的自由传播过程满足受众获取经济信息的要求，从而促进市场经济的发展。

与知识产权有关的表达自由类型

言论依其内容而划分不同的类别并提供不同程度的保护，这即是所谓的“表达自由分层理论”。作为“高价值言论”的政治言论，受到宪法、法律最高层次的保护，但这种表达自由又有边界；对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。上述情形导致了言论表达特别是商业言论保护与规制的法律冲突。现就知识产权领域表达自由的主要情形归类分析如下：

1.新闻报道。新闻自由是宪法规定的表达自由在新闻活动中的体现，它是一种传播信息、发表意见、交流思想、监督政府的自由。这一权利的保护不仅在于新闻出版界本身，而且还在于公众“获得信息和思想的权力”。在新闻报道中，新闻自由的保护与限制，在著作权领域对应是专有权利的限制与保护：第一，将无著作权的新闻限制到最小范围；第二，对无著作权的新闻提供其他法律保护；第三，规定新闻报道中合理使用的严格条件。

2.戏仿创作。评论与批评具有重要的表达自由价值。戏仿手法的构成是将讽刺与模仿结合起来以达致批评的效果，其作品有两个要素：一为模仿，即使用了原作的部分表达；二为讽刺，即改造成批评原作的新的表达。承认戏仿作品的表达自由价值并赋予法律保护的效力，其制度基础是合理使用。戏仿作品的合理使用主张有两个特点。第一，戏仿作品虽以模仿为创作要素，但不同于演绎作品。因此，在制度设计上，这种戏仿作品无需像演绎作品那样，须取得原作著作权人的同意。第二，戏仿创作虽以合理使用为正当性依据，但又不同于适当引用。戏仿创作的“适当性”条件，不在于引用的数量或实质内容，而是要求不得与原作构成混淆或在市场上取代原作。

3.安全软件警示。安全软件是一种管理电脑安全、清除有害计算机病毒的程序工具，一般分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件。在数字技术时代，计算机以及互联网带来了言论表达自由以及迅速传播的无限空间。但是，面对新媒体空间，人们不仅需要表达的自由，也需要表达的安全，这即是安全软件得以产生的社会基础。对安全软件警示内容的非真实性或者表述的片面性的情形下，仍要基于社会安全这一较高位阶法益对其予以适当容忍。而对于安全软件警示的滥用，如对其竞争对手的产品或服务进行与事实不符的负面评价，或者就自身产品/服务与其他来源的产品/服务进行脱离事实或不恰当的对比评价。鉴于安全软件的滥用行为，其主观恶性和危害结果更甚于一般软件商业言论造成的不正当竞争后果，理应受到法律规制。

4.商标戏仿。在现代商业社会，商标不仅是表示商品来源的标记，更成为仅次于语言进行信息交流和观点表达的工具。商业性表达的商标戏仿，存在着商标专用权与表达自由之间的紧张关系：一方面，商标所有人希望凭借专有权利以防止他人对其标志的擅自使用；另一方面，戏仿人又希望借助商业表达自由的保护对他人商标进行最大限度地利用。受到商业表达自由有限保护的商标戏仿，必须具备两个条件。一是主观上戏仿人无替代使用之目的，即没有“将他人商标作为商标使用的意图”。正当的商标模仿行为不是表达原有标记的信息，而是意欲通过该商标传达某种商业信息。二是客观上消费者无出现混淆之可能。

5.广告宣传。以广告为主要形式的商业宣传，是经营者将其商品或服务广而告之的商业性表达。广告宣传须以其“本身真实”为前提，以“商业诚信”为原则。因此，广告宣传中应当禁止三种行为：市场混淆行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为。

知识产权领域表达自由案件的司法裁判

知识产权领域的表达自由，涉及表达自由特别是商业言论表达自由的认定、对不同类型表达是否提供保护以及提供何种程度的保护、表达自由保护与知识产权保护的相互关系等问题。回答这些问题，我们有必要进一步讨论表达自由保护与规制的法律适用和裁判规则：

首先，表达自由保护与规制的法律适用。与知识产权有关的表达自由问题，其法律适用主要有以下情形：

1.宪法适用。在我国司法实践中，有关表达自由的宪法规范“具有最高法律效力”，主要是通过具体私法规范来作用于具体案件，从而产生“解释适用控制”的间接效力。在表达自由特别是商业表达自由的私法案件中，依宪解释私法中一般条款的“合宪性”，或对所涉言论表达所包含的“宪法基本价值”进行司法审查，概为宪法适用的具体路径。

2.知识产权法适用。知识产权法表达自由案件的法律适用，主要是知识产权限制规范，具体表现为：公共领域保留、权利行使的限制、禁止权利的滥用。其中，知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，意指权利人在行使其知识产权时超出了法律所允许的范围或正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权的滥用可能导致两种法律后果：第一，违反知识产权制度规范，产生私法规制的结果；第二，违反反垄断法规范，产生公法规制的结果。

3.反不正当竞争法适用。对于商业性表达，反不正当竞争法律适用具有重要意义：当商业言论同时涉及竞争利益和公共利益之争时，首先进行不正当竞争规制的“合理性审查”，即通过该言论商业性质、意图或效果分析，以确定不正当竞争行为的构成要件。如不具备前述要件，则给予表达自由的宪法保护，进而进行表达自由的“合宪性审查”。即使商业言论符合不正当竞争的构成要件，仍需依宪法权利规范对该言论所含基本利益进行考量，如果事关重大公共利益，商业性表达仍可受到宪法保护。反之，则适用不正当竞争规制。

其次，表达自由保护与规制的裁判规则。知识产权领域表达自由案件的裁判规则，可以归纳如下：

1.“公共利益”检验标准。公共利益是不特定多数主体的共享性利益。“合法合理性”与“公共受益性”是理解和适用公共利益原则的两条重要尺度。对于商业表达自由的限制，一个重要的检验标准就是经营者利益与公共利益之间的考量：如果经营者因商业言论所获得的经济利益超过公共利益的减损，其商业言论就难以获得表达自由的豁免。在这里，消费者整体利益、国家安全、公共福利等构成的公共利益，成为某一商业言论是否受到反不正当竞争规制的重要标准。

2.“法益位阶”选择规则。确定“法益优先保护”涉及两个问题。一是表达自由与知识产权专有权利的位阶选择。总体而言，知识产权的独占性质不应构成思想表达和信息交流的障碍。二是受保护表达类型价值的位阶选择。根据言论价值的不同，可以将受保护的言论表达分为政治言论、艺术言论和商业言论。前述三种言论具有不同的价值，从而在受保护的程度上有所不同，依次呈现出保护程度递减的趋势。

3.“利益平衡原则”作业方案。利益平衡是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值观念。在知识共享权（表达自由）与知识专有权（知识产权）之间进行利益平衡，构建一个精确计算权利边界的标准模型是困难的，但以和谐共存的理念制定具体方案以解决权利冲突却是可行的。在具体案件的审理中，法院应坚守表达自由“原则保护、例外限制”的法律精神，对言论表达规制秉持谨慎和宽容的态度。即使是商业言论具有一定的逐利性，或是对其他市场主体存有负面评价，只要未足以造成误导或诋毁，就不必进行干预和规制。

（作者系中南财经政法大学知识产权研究中心主任；摘自《现代法学》2016年第3期）