宪法的法律性阐释及证立

2016-11-25陈端洪

社会观察 2016年7期

关键词：出场效力宪法

文/陈端洪

宪法的法律性阐释及证立

文/陈端洪

宪法的法律性即宪法的规范性，和宪法的政治性对立，通常被分解为三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。不夸张地说，这三个命题已经成了现代立宪国公民宗教的教义。

“宪法的法律性”命题的了义包括两个方面：（1）宪法效力的理由；（2）宪法权威的来源。两个方面换一种方式来表述就是两个问题：宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至信仰？

宪法的法律性解析

（一）宪法是法律

当我们说宪法是法律的时候，我们的意思是：1.宪法具有法律的形式；2.宪法具有法律效力。

中国宪法序言宣告“本宪法以法律的形式……”，其中的“以法律的形式”包含这样几层意思：1.宪法是实定法、制定法；2.更确切地说，宪法具有一种特殊的法律形式，即真经大典；3.在否定的意义上排除了其他形式属性，即是说，宪法不是协议，不是纲领，等等；4.进一步说，预设了制宪权的统一性。在上述意义上，我们就可以理解为什么博尔纳兹克说宪法转变为一种“法律类型”是“当代政治文化的一个成就”了。抛开理论话语，在日常生活中成文化意味着宪法可以随身携带、随时取用。

美国詹姆斯·威尔逊指出，美国宪法之所以是政治科学的一个飞跃，不仅仅是因为它写了什么还因为它是书写出来的这个事实。

（二）宪法是根本法

根本法在16世纪下半叶开始出现的时候，算不上一个专门的术语或概念，仅仅是一种修辞手法。根本法在字面上包含一个隐喻：基础——建筑，即把国家比喻为一个建筑，而把某些东西比喻为这个建筑的基础，有时也用支柱的意象来表示。究竟什么才算是根本法？什么是非根本法呢？其实，根本法完全是一个松散而模糊的概念。绝对主权论者不给根本法留什么空间，主张主权者不受（实定）法律约束。

当欧洲人在围绕根本法的理论问题争执不休的时候，美洲一些殖民地已经把根本法这个词当作文件名称在使用了。1776年到1780年之间，美洲制定了11部宪法，均用宪法文本把根本法固定下来，1787美国宪法把根本法或高级法的观念确定下来，首先体现在制宪会议的特别程序中。

在根本法作为概念确定下来成为标准说法之后到美洲各殖民地立宪之前，应该说根本法等于宪法。在美洲殖民地独立立宪，特别是1787年美国联邦立宪、1791年法国制宪以后，几乎可以说宪法等于根本法。

（三）宪法是最高的法律

这个子命题包括两层含义：宪法具有法律效力；宪法具有最高的法律效力。

1.宪法具有法律效力

无论一国的宪法是否具有法典化形式，只要它是有实效的，它都具有法律效力。对于宪法，就像对于整个法律秩序一样，效力以实效为前提。对于一般的法律规范而言，效力指向约束力和强制力。但对于宪法而言，其效力的根本体现在于，宪法是全部法律秩序及一切法律规范效力的源泉，是一切的强制力最终的唯一的合法性根据。宪法的根本功能是把权力事实转化为法律主权，即把暴力转化为法律权力，不仅使国家成为暴力的垄断者，而且在观念上把国家从一个暴力机器转换成一个法律秩序。为此，宪法要具体地承载两项功能，一是建构和赋权；二是限制权力。不过，宪政主义者更多地强调第二个功能。

2.宪法具有最高的法律效力

宪法至上的观念在纯粹法学上的涵义是，法律是一个内在和谐的规范等级体系，而宪法是这个体系的顶端，任何与宪法相悖的规范都不应该是有效力的。它还有政治的一面，即：一切国家机关都必须服从宪法，特别是立法机关。政府如果没有宪法就成了一种无权利的权力。

宪法至上是国家主权对内的一种体现。即便在联邦制下承认所谓的联邦与州的双主权，宪法至上也是中央或联邦主权的标志。

如何看待“违宪的法律”？汉密尔顿主张，“违宪的立法自然不能使之生效”。作为一种政治论述，汉密尔顿的观点影响深远。然而，从纯粹法律的观点看，凯尔森认为，“违宪的法律”无效，是个没有意义的陈述；“‘违宪的法律’这一表示的意思就是，根据宪法，一个法律可以因特殊理由以异常方式废除”。此话反过来说就是：如果根据宪法，一个法律不可以因特殊理由以异常方式废除，那么，“违宪的法律”要么自相矛盾，要么没有意义。

凯尔森的困境：历史上第一个宪法的效力只能依靠预设

宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至被信仰？凯尔森的纯粹法学试图回答第一个问题，完全抛开了第二个问题。

何谓基础规范？在1925年第一版的《一般国家学》中，凯尔森是这样论述的：“法的层级秩序最终归结于基础规范，正是通过它，法秩序的自我创设运动才有坚实的根基，且不同层级的规范才能构成一个统一体。”

在《法与国家的一般原理》中，他试图回答为什么宪法是有效力的。“这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样行为。这就是正在加以考虑的那个法律秩序的基础规范。”《纯粹法律理论》对历史上的第一个宪法的描述得很具体，结论依然相同。“如果我们追问历史上第一个宪法的效力理由，那答案只能是（不考虑“上帝”或自然的话）这个宪法的效力——即它是一个有效的规范——必须被预设……由于一个规范的效力理由只能是另一个规范，所以，这个预设也必然是一个规范。”

凯尔森指出：“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的，而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”说到底，基础规范仅仅是一个逻辑预设。

人民制宪，如是我闻

共和国宪法，以人民的第一人称做出决断，仿佛是人民自己在制宪。“人民—宪法”，这很像一个神学叙事结构。人民是谁？人民何时出场制宪了？人民制宪是一个伟大的神话还是一个善意的谎言？我尝试在思维中构建，或者说还原人民制宪的场景。

（一）人民直接出场条件下的宪法

在主权者人民直接出场立法的时代，政府的创设以制宪为第一步，但在这里，宪法就是组织法，不具有最高法律的特殊地位，且需要在人民的每次集会上被审查，甚至可能予以废除。今天我们所说的宪法都是某种代表制之下的宪法，它与卢梭的根本法有质的不同，要探讨这种宪法缘何产生、何时产生以及如何产生，须得深入代表制民主的精神结构。

（二）从直接的人民主权到代表制民主的鸿沟

一旦人民不能再（经常）出场，政治体还如何存在？在人民直接出场的条件下，政治体的精神图式为：主权者—政府—臣民。一旦人民不再（经常）出场，主权者不能（经常）行使主权，政治体的精神图式就会蜕变为暴政结构：政府—臣民。在这个结构中，只有臣民，没有公民；只有奴役，没有自由。如何防止暴政？办法有二：（1）把人民作为主权者供奉为神，高高在上，但人民不亲临统治，而由少数人代表其统治。于是，政治体的精神结构演化为：【主权者】—政府（代表）—臣民。（2）作为主权者意志的宪法登场。宪法作为人民的根本意志被尊奉为最高的法律，似乎它可以替代主权者出场。于是，政治体的精神结构增加了一个环节，变成：【主权者人民】—宪法—政府（日常代表）—臣民。

然而，人民是如何心甘情愿地被当作牌位供奉起来的？宪法由何而来？凭什么以人民的口吻言说？怎样的宪法才能有效地控制代表者呢？

（三）最后的人民集会：从社会契约到神圣宪法的逻辑驿站

设想经过若干时间的人民直接出场的政治实践后，由于诸多原因，公民大会往往凑不够半数，很难举行了。在这种情况下，假定在某个时刻，人民极不容易地举行最后一次公民集会。在最后一次集会上，人民要决定未来的政治生存方式。我设想人民作出如下决议：“第一，全体人民构成一个政治民族，社会和国家是神圣的。第二，共同体一切权力属于民族（人民）。人民主权不可转移，不能被篡夺。第三，实行代表制。第四，人民作为人保留若干自然的自由，作为公民行使基本权利。第五，制宪。”