论《联合国海洋法公约》中“保留”与“例外”之适用

文/李人达 张丽娜

论《联合国海洋法公约》中“保留”与“例外”之适用

文/李人达 张丽娜

《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）中关于保留（reservation）与例外（exception）的相关问题，从现有资料来看，国内已有诸多学者撰文展开研究了，但不少是从保留的角度切入的，一定程度上较为普遍地认为，中国在2006年8月25日依据《海洋法公约》第二百九十八条适用争端解决强制程序的任择性例外所作的声明属于保留声明，并未全面系统地阐述其内涵与性质。即，现有著述未能明确体现这两项制度之本质区别与例外之特定价值二者的内涵何在？其实质可否等同？例外性声明的国际实践如何？常设仲裁法院中菲律宾诉中国南海仲裁案的菲方诉求，是否属于该声明所排除的类型？中国在该案中所持之“不接受、不参与”立场是否具有国际法依据？

对保留与例外的界定

（一）保留的内涵

国家对条约拥有保留的能力，显示了国家主权原则。保留一般发生于多边条约中，双边条约一般不会产生保留问题。假使一项多边条约不禁止保留，当一个国家对其并非十分满意时，它就可以通过表达希望拒绝接受某个或某些条款的方式，来实现签署条约的目的。即通过保留，条约可对当事国部分有效。其意义就在于将被保留的条款从缔约国间有效的条约规定中排除出去。很多国际条约都允许保留，其内涵主要体现如下5个特征：

第一，从依据上来看，保留的作出依据的是国家在签署、批准、接受、赞同或加入条约时的声明，而作出该项声明的权利并非必然具备条约条款的授权。一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时没有权利提出保留的情形，仅存在于如下3种情况中：（1）条约条文禁止保留；（2）条约仅准许缔约国作出特定保留，而有关的保留则不被允许；（3）不符合条约目的与宗旨的保留，不被允许。第二，从时间上来看，声明一般须在一国表示同意接受条约拘束时作出。第三，从形式上来看，保留必须通过书面声明的方式作出。第四，从目的上来看，保留在于通过声明将被保留的条款从缔约国之间的有效协议中排除或更改适用。第五，从效力上来看，拥有条约条款授权的保留，效力应不具疑问；但对于那些并未拥有条约条款授权的保留，则保留国的声明尚需得到国际机构和其他缔约国明示或默示同意后，效力始得确认，绝大部分的实践是为如此。

（二）例外的内涵

1969年《维也纳条约法公约》中并未规定例外制度。《海洋法公约》第二百九十八条和三百零九条提出了该项概念，但未予解释。经查阅国内外多位学者著述，尚未找到国际公法意义上的例外的含义界定。

《布莱克法律词典》中，exception有3种含义：第一，是指“抗议被驳回或拒绝提出上诉的一方，对法院判决作出的正式反对”；第二，是指“法律运行中的排除（excluded）情形”；第三，是指“不动产中，对某些现有权利或利益的保留”。词典紧接着对例外条款（Exception clause）进行了界定：“当需要对文件进行签名时，例外条款会试图改变或排除其初步义务。”显然词典对“例外条款”的规定更接近其《海洋法公约》意义上的内涵，作者将其特征总结如下：

第一，从依据上来看，例外之作出，应拥有条约之条款授权，本质上缔约国作出例外即为对条约某条款的正当适用。

第二，从时间上来看，因为例外是对条款的正当适用，因而只要该条约对该国生效，则该国即有权于生效期间内任何时间作出例外声明。

第三，从形式上来看，例外要通过书面声明的方式作出，并应符合其他强制性规定，如妥为公布报告给联合国秘书长等，以得到国际机构其他国家的知晓与接受。若对方国家因并不知晓而导致庭上欺诈行为的发生，将不会被认为违反道德原则，这将会使欲运用例外规则谋求国家利益之一方处于不利境地。

第四，从目的上来看，它与保留一致，是对若干一般义务的排除。

第五，从效力上来看，例外之作出有着明确的条款授权，因而可认为，其应自交存于联合国秘书长时就会生效，不必等待其他缔约方的同意，除非另有明确规定。

综上分析，作者以为，条约法中的例外制度即为，缔约国有权根据条约条款之规定，在签署批准或加入条约之时或之后，通过作出书面声明之方式并交存于联合国秘书长后，享有免于承担条约部分条款规定的部分义务的权利。

（三）二者之异同

诚然二者间存有相同之处，如形式上均应以书面声明方式作出、目的上皆为排除若干一般义务。但若例外即保留，那么《海洋法公约》第三百零九条为何运用了保留与例外两个概念？《海洋法公约》第二百九十八条为何不说任择性保留？显然，二者不尽相同，它们的区别主要体现为如下3个方面：

第一，产生法律效果的依据不同。保留依据的是保留国的声明，而该声明权并非必然来自条约条款授权；而例外恰恰是对条约条款的正当适用，即作出例外的依据就是某项条款。

第二，时间不同。保留一般禁止在加入之后作出；而例外则一般既可在签署时作出，亦可在加入后任何时间作出。

第三，效力有所不同。由于保留之作出并非必然拥有条款授权，因而效力有时会有待他方明示或默示同意；但是例外之作出却有着明确的条款授权，因而其效力应更优于保留，不必等待其他缔约方的同意。

中国于2006年依据《海洋法公约》第二百九十八条所作之声明是例外，不是保留

（一）《海洋法公约》不允许保留

《海洋法公约》中对保留和例外的规定，体现在第三百零九条，该条内涵为：只有在本公约其他条款的明示规定下，才能作出保留或例外，否则不得作出。《海洋法公约》不允许保留，《海洋法公约》的一揽子性就体现于此。

（二）《海洋法公约》第二百九十八条的内涵

《海洋法公约》第二百九十八条规定了适用强制程序的任择性例外。任择性即指缔约国拥有自主作出例外、或不作出例外、或作出有限制的例外、或撤回例外声明的权利，该条内涵如下：

第一，缔约国据此作出声明在时间上基本没有限制，即签署批准或加入时，或在以后任何时间均可。

第二，不得妨害《海洋法公约》第十五部分第一节之“一般规定”。此处的“一般规定”指的是《海洋法公约》第二百七十九条到第二百八十五条的规定，主要规定了缔约国应以和平方法解决争端、该和平方法可以由争端各方自行选择、争端各方在争端未得到解决时所适用的程序、一般区域性或双边协定规定的义务、交换意见的义务、调解程序等。

第三，得由书面声明而非口头声明方式作出，且应报告给联合国秘书长，除非缔约国声明中有其他具体规定，否则此类声明应自联合国秘书长收到时起生效。联合国秘书长应将副本分发给各个缔约国。

第四，适用程序排除，即可通过声明排除国际海洋法法庭（以下简称海洋法法庭）、国际法院、附件七的仲裁法庭、附件八的特别仲裁法庭等4类强制程序中的1类或几类。

第五，争端类型排除，声明可就《海洋法公约》第二百九十八条第一款之（a）、（b）、（c）3类中所有或部分如下事项予以排除：（1）在领海专属经济区大陆架划界上存在解释或适用上的争端；（2）涉及历史性海湾或历史性所有权的争端；（3）包括军舰军机及政府公务船舶公务飞机在内的军事活动引起的争端；（4）关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端；（5）沿海国对其专属经济区或大陆架上的海洋科研活动行使主权权利或斟酌决定权，或行使决定命令暂停或停止的权力时，引发的争端；（6）沿海国对其专属经济区内生物资源的主权权利或行使此项权利引发的争端；（7）联合国安理会执行宪章职务引发的争端，但是安理会决定删除该事项或要求争端各方用《海洋法公约》规定之方式解决者除外，目的主要是为了避免出现不同国际权威机构作出的裁判存在差异的情况，但是安理会如果停止处理，则该争端可再次适用《海洋法公约》争端解决程序，这也说明了，联合国安理会的集体安全体制优先于《海洋法公约》的争端解决机制。

其中上述之（1）-（2）属于（a）类争端；（3）-（6）属于（b）类争端；（7）属于（c）类争端。

（三）中国2006年声明的性质

中国在2006年所作的声明排除了《海洋法公约》4类争端解决强制程序在其第二百九十八条第一款之（a）、（b）和（c）项所述之3类争端中的适用。基于如下3方面原因可得出它是例外而非保留的结论。

第一，依据方面。中国此项声明完全是在适用《海洋法公约》第二百九十八条第一款所赋予的权利，在其授权的范围内，对涉及上述3类争端类型不接受4类强制程序的管辖，这本身就是对《海洋法公约》赋予权利的正当适用。

第二，时间方面。《海洋法公约》中没有任何条文规定保留可在加入后作出，而中国此项声明却是在《海洋法公约》生效后的第十二年即2006年作出的，符合例外对作出时间的要求。

第三，效力方面。中国此项声明的作出并非有待其他国际机构或缔约方的明示或默示同意，只要交存给了联合国秘书长，即可直接发生效力。他国实践亦是如此。

因而作者以为，该声明是例外不是保留，更不能当然认为或将其论述为保留，否则就会与《海洋法公约》一揽子交易的基本特征相违背，易授他国以把柄。

《海洋法公约》规定的争端解决程序

（一）《海洋法公约》第十五部分第二节确实规定了仲裁的强制性

根据《海洋法公约》第十五部分第二节之第二百八十七条的规定，国家在签署批准或者加入《海洋法公约》时，或者在其后的任何时间，是有权用书面声明的方式来选择1-4种程序来解决争端的，这4种可选程序是海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭以及特别仲裁法庭。由此可认为，作出选择声明的缔约国应被视为同意接受按照第二百八十七条设立的4类争端解决程序中的1类或几类的管辖。

据统计，截至2010年6月，世界范围内作出肯定选择的国家有39个：其中15个国家仅选择了1种程序，16个国家选择了两种程序，7个国家选择了3种程序，葡萄牙选择了4种程序。

国内学界注意到，根据《海洋法公约》第二百八十七条之3-5款的规定，争端各方如果声明接受同一程序，则仅可提交该程序；但问题在于作为争端一方的缔约国可能没有做出有效声明，或者双方都未作出有效声明，或者争端各方的声明并未指向同一程序，在这几种情况下，上述条例规定，案件仅可提交至仲裁法庭。《海洋法公约》附件七为此提出了系列措施来确定仲裁庭。也就是说，仲裁程序是兜底方式，菲律宾在提起仲裁程序时无须我国另行同意。《海洋法公约》对争端进行管辖的强制性就体现于此，这同时是常设仲裁法院2015年10月29日在中国不接受、不参与的情况下就管辖权和可受理性问题做出裁决的主要法律依据。

（二）但《海洋法公约》第十五部分第三节明确规定了适用第二节的例外

自第三次联合国海洋法会议谈判伊始至1982年《海洋法公约》达成，主要的西方国家包括美国、联邦德国、西班牙、荷兰等就积极主张，应当制定解决海洋法争端的有效手段，但很多发展中国家如印度、巴基斯坦、秘鲁、阿根廷等国却坚持认为，强制程序不能对国家管辖范围之内的海域事项拥有管辖权，担心本国认为是正当的行为，会被海洋大国声称侵犯了它们的权利。中国基本支持了发展中国家的立场。此两阵营间主张的对立性，反映了海洋自由与国家主权间的矛盾性，也使得《海洋法公约》中争端的解决成了一个极其复杂的系统，它分散在包括《海洋法公约》和几个附件在内的100多个条款之中，其中主要体现于第十五部分的1-3节中。

考察《海洋法公约》第十五部分后应予明确的是，其第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”中规定的强制解决程序的义务，并非如第一节“一般规定”中的义务那样可对所有缔约国具有普遍适用性，这是因为第三节“适用第二节的限制和例外”对适用第二节的义务做出了例外性规定，即，那些有权依照第二百九十八条的规定作出例外性声明对1类或几类争端排除1种或几种强制程序的国家，就有权不予适用。这突出体现了《海洋法公约》对主权国家自主选择权的尊重，目前例外性声明权已然成了国际惯例。

1. 存在多国实践。据联合国官方网站公布，截至2013 年10月29日，世界范围内，就第二百九十八条作出过例外性声明的国家有34个。在这34个国家中，有28个国家都对第二百九十八条第一款之（a）项争端作出过例外性声明，占到声明国总数的82.4%，这充分说明了各国政府对事关国家重大利益的涉及海洋划界或历史性海湾或所有权的争端，秉持了较为保守的态度，亦体现了各国充分运用例外性声明制度来保障国家利益的趋势。同时此处应予注意的是，菲律宾于1984年5月8日作出的声明，表达了“与菲律宾就《海洋法公约》任一强制程序达成合意，均不被视为对菲律宾主权的侵犯”的观点，并非属于排除性质。此外，孟加拉南非巴基斯坦摩洛哥印度巴西伊朗7国通过声明保留了在未来适当时候宣布例外性声明的权利。

2. 存在多个国际司法机关案例。此类例外性声明在国际司法机关受理和裁判案件时极受重视。这些案例均涉及多项海洋法问题，但仅就管辖权而言，它们恰恰反应了，如若一缔约国宣布了例外性声明且未对该声明根据《海洋法公约》第二百九十八条第二款的规定予以撤回的话，那么根据国际法，该国是有权主张不能被其所排除的强制程序在所排除的争端范围上适用。

此声明在“菲律宾诉中国南海仲裁案”中的意义

国与国之间争端的解决，最有效的方法是协议。常设国际法院早在1925年“Mavrommatis Palestine Concessions”案中就曾指出，无论各国出于国家利益还是国民利益，谈判都是它们之间解决争端的一项主要方式，且谈判将会使确定争端主题成为可能。在1969年北海大陆架案中，国际法院认为没有必要“坚持第三方解决机制的适用性”。然而菲律宾却将其宣称与中国在南海的有关争端提交到了《海洋法公约》附件七的仲裁庭。

（一）菲律宾的诉求属于中国2006年声明不接受强制程序的类型之列

因为菲律宾没有充分的依据可以使常设仲裁法院进行强制管辖，因而索性就多提交一些诉求，相信总会有那么至少一小部分的诉求是要被受理的。这些诉求要么本身明显即为涉及海域划界争端的，要么就是与海域划界争端相关联的不可分割的组成部分，要么就是名义上为确认岛礁性质而实质上涉及海域划界的，即它们都属于中国2006年声明排除的第二百九十八条第一款之（a）项的争端范围之内，因而中国完全有国际法依据重申2006年的例外性声明，来驳斥菲律宾的主张。海上航道是沿海国家经济社会发展的重要生命线。《海洋法公约》第二百九十七条第一款第（a）项是强制程序的适用情形中明确包括航行问题。然而，中国外交部门对此多次声明，南海航行自由不存在问题。即中国根本就没有侵害到菲律宾在南海有关水域的航行自由权。菲律宾第十二项诉求宣称中国非法干扰菲律宾在其群岛基线200海里内外海域所享有的航行等权利，属于歪曲事实，完全是对仲裁程序的滥用，违反了《海洋法公约》第三百条规定的禁止权利滥用的基本原则。

条约是最具有约束力和最具严格法律意义上的法律渊源，其在现代国际法渊源中居于首要地位。甚至有学者认为条约是唯一的国际法渊源，习惯不过是默示的条约，这种观点虽较为极端，但从侧面反映了条约的重要性。条约生效后，缔约国务必予以善意履行。《海洋法公约》是一个整体，菲律宾无论是为了展现其国家形象，还是体现法治精神，都应全面地完整地不加任何选择性地加以理解与适用，否则其国际信誉国际形象就会遭到严重挑战。

（二）中国的例外声明排除了仲裁庭的管辖

当仲裁庭法官根据《海洋法公约》附件七的规定，就菲律宾诉中国南海仲裁案的案件请求案件事实履行职责时，其自由裁量权和审理权就会发挥作用，然而正如海洋法法庭法官Paik在该庭第二十号“自由号”案中表达个人意见时指出的，“裁判不应随着‘大法官的脚’的尺码不同而发生变化”。“《海洋法公约》的争端解决程序，应着重注意的是要保障争端双方的各自权利”。换句话说，法庭应充分尊重并公正对待原被告双方各自的权利。即源自海洋法公约第二节的享有拘束力裁判的4类强制程序，会被《海洋法公约》第三节的例外性声明所制约，这种制约实际上是《海洋法公约》第十五部分第二节争端解决机制的强制性与第三节对缔约国不应诉权利的保障性之间谋求的一种相应的平衡，即，不能将所有的争端都纳入到强制程序中来，唯有对于未作出例外声明的，或作出例外声明后又宣布撤回的，或作出例外声明但声明排除的范围有所局限的国家所涉及的争端，才有可能被《海洋法公约》第二节的1类或4类程序所强制管辖。因而中国2006年8月25日作出的例外性声明，就当然排除了包括仲裁法庭在内的4类强制程序对菲律宾所诉争端的管辖权。

考虑到美国并未签署公约，除此之外的其他4个常任理事国英国、法国、俄罗斯和中国，均属于《海洋法公约》的缔约国，且都分别于2003年3月7日1996年4月11日1997 年3月12日和2006年8月25日作出过例外性声明，就有关争端排除强制程序管辖；且法国、俄罗斯和中国这三大联合国常任理事国，均存在基于第二百九十八条例外性声明而主张不承认国际司法机关强制管辖的实践，充分说明了国际社会认可，以行使《海洋法公约》第十五部分第三节的权利来排除第二节之强制程序义务的态度。

如若《海洋法公约》第二百九十八条不规定缔约国享有例外性声明的权利的话，可想而知上述34个国家，特别是四大常任理事国就未必全都会签署和批准《海洋法公约》，那么它的适用性和权威性就会大打折扣。

结论及建议

例外不等于保留，中国2006年依据《海洋法公约》第二百九十八条所作的声明，属于例外而非保留。而例外恰是对该特别条款的正当适用即，在《海洋法公约》授权下，中国有权作出此项任择性例外声明，以排除在3类争端上的4类强制程序管辖权，而菲律宾诉中国南海仲裁案本质上属于排除范围之内，因而中国在该案中所持之不接受、不参与立场具有坚定且充分的国际法依据。

但这也并未表示中方从此可满足于置身事外，相反，应使我国的意见、证据等非官方地、有一定限度地进入到仲裁庭的证据考量之中，以反映我方观点体现我方立场，一个可咨考量的方式是“法庭之友”呈文，即通过中国法学会或其他较为适宜的社会团体递送材料给仲裁庭。同时，南海问题的最终解决注定将是一个长期曲折的过程，需要包括菲律宾中国在内的多方合作与谅解，因而中国亦应继续通过外交渠道呼吁菲方尽快回到谈判的正确轨道上来，以切实行动与中方一道维护南海的和平稳定。

（李人达系海南大学法学院博士研究生、海南省委党校法学教研部讲师，张丽娜系海南大学法学院教授；摘自《南洋问题研究》2016年第2期）