论南海仲裁管辖权裁决之谬误

文/高圣惕

论南海仲裁管辖权裁决之谬误

文/高圣惕

菲律宾于2013年1月22日依据《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第15部分及附件七单方面启动中菲南海仲裁案，中国政府自始拒绝参与。2015年10月29日，作为本案书记官处的常设仲裁法院公布《关于管辖权和可受理性问题的裁决》（简称《裁决》），总体上并未采纳中国政府为否认仲裁庭对本案争端之管辖权而公布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（简称《立场文件》），将菲方提呈仲裁的15项诉求全部送进第二阶段的庭审。2015年11月24-30日，仲裁庭在海牙和平宫举行庭审，针对剩余的管辖权问题及15项诉求所涉实体问题，听取菲方律师的口头陈述。仲裁庭表示，将在2016年对剩余管辖权问题及实体问题做出裁决。

未参与仲裁的中国被仲裁庭认定为被告，中国提交的《立场文件》得到菲方律师回应，亦被《裁决》审视。仲裁庭为处理中方《立场文件》对其管辖权之质疑，将程序分成“管辖权和可受理性”及“实体”审理两阶段。如此，就仲裁庭与国际社会观之，中国很难摆脱此项仲裁。因此，仲裁庭最后的实体问题裁决对于中国南海政策的冲击，不可轻忽。对于即将公布的实体裁决，似当审慎思索应对之法理论述。

要质疑仲裁实体裁决的法律效力，最好的办法是从源头否定。换言之，第一阶段管辖权裁决，当中是否存在法律瑕疵，应详加检视。若有可揭发之处，则可质疑相关诉求移送实体审理之正当性与适法性，以挑战实体裁决相关内容。

海上地物的法律地位问题

（一）《裁决》之法律基础与意涵

作为通过可受理性与管辖权门坎的第一类诉求，即“海上地物的法律地位”争端，指9个在所谓“西菲律宾海”被中国占领或控制的海上地物的法律地位问题，彰显于3、4、6、7项诉求之中。菲方主张黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁仅为《公约》121条第3款规定之岩礁，不得产生专属经济区（EEZ）及大陆架（CS）。美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）不符合《公约》121条的条件，仅为低潮高地，不得产生领海、EEZ 及CS，不得藉由占领或其他作为而主张领土主权。《裁决》认为这4个诉求反映中菲争端，此争端非主权争端，亦与海域划界无关。《裁决》还认为，就黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁的法律地位的判断而言，菲方所提属于《公约》121条的解释或适用的争端；而有关美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）的法律地位，菲方所提则属于《公约》13条的解释或适用的争端。

既然《裁决》认为中菲争端存于这些诉求之中，在仲裁庭宣布对这4项诉求所反映的争端具有管辖权前，必须握有证据证明：（1）中国政府曾具体反对过菲方的主张——即“黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁及永暑礁仅为《公约》121条第3款规定之岩礁，不得产生EEZ及CS”；（2）中国政府曾具体主张（而菲方曾反对）这4个海上地物满足《公约》121条第1款之条件，系有权产生EEZ及CS的岛屿；（3）中国政府曾具体主张（而菲方曾反对）美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁（包括东门礁）并非低潮高地，而系《公约》121条所称岩礁或岛屿，有权产生领海、EEZ或CS，且得以藉由占领或其他作为而主张主权。有趣的是，不但《裁决》找不到证据证明中菲此类冲突主张，《裁决》援引之材料还证明双方“并未”如此主张。

（二）《裁决》所引证据之原貌

《裁决》倚赖中菲在2011年的2个外交照会，证明菲方4项诉求反映中菲争端，值得检视。不过，欲悉中菲2011年为何照会交锋，须先看中方2009年照会方可理解，因菲方2011年4月5日照会乃是反驳中方2009年照会，而中方2011年4月14日照会则是反驳菲方2011年4月5日照会。此处，《裁决》不引中方2009年照会，启人疑窦。中方于2009年5月7日向联合国秘书长呈送照会，抗议马来西亚及越南向联合国大陆架界限委员会（CLCS）所提两个外大陆架（ECS）划界案涉及南海相关海域之权利归属，其中被广为援引的表述是：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。中国政府的这一一贯立场为国际社会所周知。”

（三）《裁决》滥用证据

前文提到，《裁决》使用2011年中菲间2个照会而忽略中国2009年照会，以证明菲方4项诉求反映“特定海上地物之法律地位”争端。然依中方2011年照会第3项重点，中国系使用“南沙群岛整体”作为主张领海、EEZ及CS的基础。中国从未使用特定的海上地物作为主张的基础，而菲方2011年照会系说明“卡拉延群岛”中各个海上地物依《公约》“可”为菲方产生领海、EEZ及CS，没说“哪些”海上地物不具备此种资格。中国没反对菲方此类主张，也没说“卡拉延群岛”中哪些海上地物“没有”产生海域权利之资格。中国主张比“卡拉延群岛”范围还大的南沙群岛整体“可”产生EEZ及CS，这也隐含中菲对于“卡拉延群岛”或南沙群岛中某些地物属于岛屿的共识立场。怪不得菲方及仲裁庭都找不到证据证明这4项诉求反映争端。

退一步讲，若中国要在南沙群岛中选取特定地物（而非使用南沙群岛整体）作为主张EEZ及CS的基础，中国必然选用国际广泛承认为岛屿的海上地物，而非个别地使用菲方在这4项诉求指出的状况较差的地物。依据国际法，在两方实际提出的具体主张发生冲突之下，才会发生争端。菲方拿中国不可能提出的主张来建构中菲争端的仲裁诉求，是无中生有。对于菲方这种反驳中国未提出之主张的4项虚伪诉求，《裁决》居然认为足以反映中菲争端，但仲裁庭信心不足。

仲裁庭将对菲方这4项诉求的实体问题做出裁决，这难以解决中菲海域划界谈判将面临的问题，因为这4个诉求不能呈现中国在“西菲律宾海”可主张海域的状况。不管仲裁庭最后对这4个诉求的裁决如何，人们皆无法了解中国在“西菲律宾海”主张的海域面积。由于中国南沙群岛中够资格称为岛屿的海上地物很多，除了太平岛外，许多都被他国窃占。中国拿这些岛屿来主张海域权利的结果，跟菲方这4个诉求最后得到的裁决，必然不同。菲方这4项诉求纯属滥用司法资源，是不能解决真正争端的假议题。依据国际法院的判例，仲裁庭对假议题不应受理。

其实，菲方在本仲裁案的论点是：南沙群岛（包括“卡拉延群岛”）没有任何一个海上地物满足《公约》121条的“岛屿”条件，即便中国对南沙群岛的主权主张有其道理，也不能基于南沙群岛任何海上地物，或是南沙群岛的整体，来合法主张EEZ及CS。这一立场显然与菲方2011年照会不符。但《裁决》第165段剪掉菲方2011年照会的第1个有关主权争端的重点，对前述中菲照会的“共识”装聋作哑，令读者产生背离事实的误读。如此不顾菲方2011年照会的立场，《裁决》遂有事实上的重大瑕疵。

（四）黄岩岛的法律地位并无争端

菲方第3项诉求主张黄岩岛不得产生EEZ及CS之海域权利。这个诉求的重点在于黄岩岛是否有权产生EEZ 及CS。关键问题是，并无证据显示中国主张黄岩岛享有EEZ及CS。就中文语意而言，黄岩岛这个“岛”不必然是《公约》121条所称可享有EEZ及CS的“岛屿”。菲方在本案提出关于黄岩岛周边水域的中菲海上冲突，呈现于第10、11、13项诉求，这些冲突全部发生在黄岩岛周围12海里内。如中国主张黄岩岛可产生EEZ及CS，菲方怎么可能不在诉求中提出中菲在黄岩岛12海里外的冲突？这证明双方的争议并不存在。观察《裁决》可知，中菲争执的仅为黄岩岛的地理状态——是沙滩、岩礁或岛屿。

（五）海上地物法律地位的争端与主权相关

《裁决》第153段提到：“倘若仲裁庭被说服而认为（a）解决菲方诉求之前，仲裁庭需对主权做出明示或默示的判断；或（b）菲方诉求的真正目标是提升该国在主权争端中的地位，仲裁庭则可认定菲方诉求能被解读为跟主权相关。”而菲方4项诉求的思维是：判断中国在“西菲律宾海”享有多大的海域权利，仅须判断北京政府占领或控制的9个海上地物的法律地位，不考虑中国主张但由其他国家窃占的海上地物。换句话说，就南沙群岛被其他国家窃占的海上地物而言，中国不享有那些地物依据《公约》可衍生的海域权利。这样的主张实质上是在贬低中国在中菲就“卡拉延群岛”存在的主权争端中的地位，因为“卡拉延群岛”中有好几个地物现被菲方窃占。菲方这4项诉求提升了己方在由其窃占地物所涉主权争端中的地位，因为这4项诉求剥夺了中国对于菲方窃占岛礁享有海域权利的机会。

在2015年7月庭审中，仲裁庭要求菲方提供南沙群岛所有海上地物的信息，菲方律师拖拖拉拉，拒绝配合。可笑的是，菲方难道连“卡拉延群岛”的信息都无法掌握？这表示菲方不愿顺从仲裁庭的指示正视中国为南沙群岛所有海上地物产生海域权利的沿海国，再度证明菲方这4项诉求意在贬低中国在主权争端中的地位，以提升菲方在主权争端中的地位。

（六）海上地物的法律地位争端涉及海域划界

菲方第3、4、6、7项诉求跟第5、8、9、12、14项诉求相关。菲方藉由判断“中国在‘西菲律宾海’能够享有多大海域权利”，意图得到“中国在‘西菲律宾海’不享有EEZ及CS”的结论。菲方以此作为前提，架构出第5、8、9、12、14项诉求。菲方论点是：既然中国在“西菲律宾海”无主张EEZ及CS的事实基础，“西菲律宾海”则不存在中菲EEZ及CS划界问题。菲方第4、6项诉求所指应属低潮高地的海上地物（美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南熏礁及西门礁、东门礁）当然仅座落于菲方西面群岛基线所产生的EEZ及CS范围内，而非属中国（不存在的）EEZ及CS范围内，中国遂无理由占领及驻军。既然中国在“西菲律宾海”不享有EEZ及CS的主权权利，菲方诉求第8、9、12、14项便可描绘出“中国入侵菲方EEZ及CS”。依照菲方思路，当仲裁庭对菲方诉求第3、4、6、7项的实体问题加以审理，最后决定中国仅有4个岩礁及5个低潮高地，中菲两国在“西菲律宾海”已无划界必要。菲方大可拒绝划界谈判，因依本仲裁案裁决，中国在“西菲律宾海”海域活动范围已经确定，仅有4个领海小圈圈。因此，菲方第3、4、6、7项诉求，实质上是海域划界诉求，仲裁庭无权审理。

假若仲裁庭认定中国在“西菲律宾海”享有EEZ及CS的海域，中菲间便存在EEZ及CS划界争端。就菲方第3、4、6、7项诉求论，裁决必然“影响”或是“有关于”划界谈判后两国分配海域的大小。既然仲裁庭认为菲方这4项诉求反映争端，而该争端“影响”或是“有关于”中菲两国在“西菲律宾海”的EEZ及CS划界谈判，也就“影响”或是“有关于”中菲两国在“西菲律宾海”适用《公约》74条第1款及83条第1款进行海域划界谈判的过程与结果。那么，菲方这4项诉求反映的争端无疑便属于《公约》298条第1款（a）（ⅰ）所述的争端，便被中国2006年依据《公约》298条所做排除性声明所涵盖。仲裁庭将菲方这4项诉求送入实体审理阶段，是越权裁决。

黄岩岛海上冲突及环境议题

（一）《裁决》之意涵

针对中菲海上冲突及海洋环境保护议题，菲方有三大诉求。第10项诉求主张：中国违法妨碍菲方渔民在黄岩岛为生计而进行的传统捕鱼活动。第11项诉求表示：中国未能在黄岩岛及仁爱礁克尽对海洋环境的保护及保全之《公约》义务。第13项诉求则说：中国执法船在黄岩岛周边海域以危险的方式航行，几乎碰撞在该海域航行的菲方船舶，违反《公约》之义务。《裁决》认定这3个诉求通过了可受理性及管辖权门坎，并指出：这3项诉求均反映中菲争端；这些争端与领土主权无涉；依《公约》297条第1款（c），仲裁庭享有管辖权检视菲方第11项诉求。

（二）菲方传统捕鱼权诉求不反映《公约》解释或适用的争端

菲方第10项诉求涉及菲方在黄岩岛领海内的所谓“传统捕鱼权”遭中国侵犯之事。事实上，此项诉求不可能反映任何中菲之间的争端。仲裁庭并未提供证明中方反对菲方传统捕鱼权主张的有效证据，也不能证明菲方在争端发生时对中国政府抗议系使用“传统捕鱼权”作为其在黄岩岛周围12海里内捕鱼的法律基础。

若菲方真如其诉求所言，在相关海域主张以承认中国主权为前提的“传统捕鱼权”，以中国一贯对黄岩岛的领土主张，必然欢迎菲方承认中国相关主权主张。虽然中国不会同意菲方在该海域的“传统捕鱼权”主张，但菲方这种主张既然虚伪不实且未曾对中国提出，仅为在本案辩论时使用的诉讼技巧，中国自无必要对菲方“传统捕鱼权”之诡辩主张予以响应或反驳。《裁决》亦未提供证据显示中国曾对此纯属诉讼伎俩之虚假主张做出反驳，两国如何产生菲方在该水域有无“传统捕鱼权”之争端？退一步讲，即便在黄岩岛领海范围内存在“传统捕鱼权”争端，但因为“传统捕鱼权”未被《公约》规范，系存于习惯国际法的制度，这种争端遂无关《公约》解释或适用，仲裁庭仍无管辖权。

（三）菲方第10、11、13项诉求反映主权争端

菲方第10、11、13项诉求即便能反映争端，亦涉及中菲主权争端。客观地看，受这3项诉求谴责的中方行为皆系为展现、护卫及提升中国在黄岩岛暨其领海的主权，及否认菲方的相斥性主张。为此目的，中国执法船确有下列三类行为：（1）干涉菲方渔民在黄岩岛领海内之捕鱼活动；（2）阻碍菲方执法船在该海域对中国渔船执行菲方国内法的公权力行为；（3）以追逐、对峙、阻挡方式来妨碍菲方执法船在该海域的航行。菲方提呈这3项诉求显然意在否定中国在相关海域的主权主张，并提升菲方的主权主张。

（四）仲裁庭对基于维护主权而为之军事行动无管辖权

菲方第11、13项诉求谴责中国执法船在黄岩岛领海内妨碍菲方执法船对中国渔船执行菲方国内法，以及使用加速尾随、超前对峙、强行阻挡做法干预菲方执法船之通行，皆须放在黄岩岛主权争夺战背景之下观之。《公约》298条第1款（b）规定的“军事行动”显可涵盖这两项诉求所指中国执法船的行为。中菲两国关于黄岩岛的领土主权之争属于世人所共见之客观事实，若仲裁庭视而不见，拒绝适用《公约》中“军事活动排除管辖权条款”，其最后裁决亦不能平息菲方两项诉求所提之海上冲突。既然仲裁庭无权管辖涉及“军事活动”的争端，那么仲裁庭的裁决对中菲在黄岩岛领海未来发生的“军事活动”亦不具法律拘束力。如此可证，菲方第11及13项诉求不切实际。从法律角度看，这两项诉求谴责中国违反的各项《公约》条款，仲裁庭即便受理亦无济于事。这两项诉求系假议题，不具可受理性，在实体审理程序中根本不该讨论。

（五）《公约》297条第1款（c）不能赋予仲裁庭管辖权

仁爱礁属低潮高地或是岛礁，目前为待决事项，任一结果皆有可能。若仲裁庭认定其属《公约》121条所称之岛礁，仲裁庭则须面对中国对仁爱礁提出的领土主张。前文对黄岩岛提出的论点便可适用，亦即菲方第11项诉求有关仁爱礁的部分涉及主权争端，仲裁庭遂不具管辖权。倘仲裁庭认定仁爱礁属低潮高地，那么菲方第11项诉求所反映的争端系发生在中菲双方EEZ主张重叠区域之内，《裁决》认为，依《公约》297条第1款（c），仲裁庭对该项诉求具有管辖权。但《裁决》于此自相矛盾，其第176、282、285段否认“菲方主张中国违反为保护及保全EEZ海洋环境所制订的特定国际规则及标准”，因为菲方未主张“中国违反《生物多样性公约》”。故《公约》297条第1款（c）的条件并不存在，仲裁庭岂能依该条款对第11项诉求取得管辖权？因此，当仁爱礁被认定为低潮高地时，《裁决》将因矛盾而生瑕疵。

对中国“历史性权利”主张之曲解

（一）《裁决》之意涵

菲方第1、2项诉求指出：“中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《公约》允许的范围；中国主张的对‘九段线’范围内的海域的主权权利和管辖权以及‘历史性权利’与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力。”换言之，这两项诉求反映中菲间关于“中国援引历史性权利以合法化中国在南海U形线内括海域的管辖权主张是否违反《公约》”的争端。《裁决》认为这两项诉求确实反映“争端”存在，该“争端”属于《公约》解释或适用的争端，且与主权及海域划界争端无关。也就是说，《裁决》认为该两诉求业已通过可受理性及部分管辖权的门坎。

（二）第1、2项诉求不能反映中国历史性权利主张的争端

《裁决》用以论证菲方第1、2项诉求确实反映争端的证据是中菲两国2009-2011年致联合国秘书长的4个外交照会。如前所述，《裁决》删除了菲方照会中有关主权争端的部分内容，还附和菲方曲解中方2009年照会“对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”一句中的“相关海域”，引导读者认为中方照会中主张主权权利跟管辖权的“相关海域”范围大到U形线内所有区域。菲方的逻辑是，中国在U形线内依《公约》能主张管辖权的海域不会充满U形线内所有区域，中国既提出“相关海域”主张U形线内括海域的管辖权，必然使用“历史性权利”来支撑这样的主张。此种歪曲的解释，听之者甚伙。为正本清源，应探询“相关海域”的真实意义，是故必须明白中国2009年照会之背景。中国2009年照会并非针对菲方，而是针对越南及马来西亚两国在南海的特定海域主张。越马两国未曾将U形线内所有海域提呈CLCS，中国抗议性照会的“相关海域”不可能指涉U形线内所有海域。所谓中菲存在“中国在U形线内括海域主张历史性权利做为海域管辖权的法律基础”之争端，实为子虚乌有。

美济礁及仁爱礁之归属问题

（一）菲方诉求之问题

菲方第5项诉求主张“美济礁及仁爱礁为菲方EEZ及CS的一部分”。该诉求并不能反映任何中菲争端，《裁决》也提不出证据证明该争端之存在。关于这两个海上地物，中菲真正争执的是：美济礁及仁爱礁是否属于中国的EEZ及CS的一部分。该真正争端未被菲方提交仲裁。菲方第5项诉求显具先天缺陷。既然该诉求明显地不反映争端，《裁决》理应宣布其不具可受理性，不该移送实体审理阶段。

（二）《裁决》将菲方诉求予以变质

《裁决》第172段竟对菲方第5项诉求进行修补，将其变为可以反映争端的诉求。在2015年7月庭审时，菲方律师团的菲利普·桑德斯教授曾拒绝配合提供仲裁员要求之南沙群岛所有海上地物相关信息，这让仲裁庭无从判断南沙群岛的海上地物有否具“岛屿”资格者，而且还否定了前述《裁决》对于菲方第5项（修复过的）诉求的解释及定性。菲方律师藐视仲裁庭，《裁决》中却毫无谴责。为何仲裁庭好心帮菲方圆场，修补第5项诉求后，令菲方提供证据，菲方在庭审时却毫不领情？在菲方拒绝提供相关数据的情况下，《裁决》还能认为第5项诉求“足以”反映中菲争端，仲裁庭显然违反“平等对待双方”之原则。

菲方后来领会仲裁庭好意，在2015年11月的实体问题庭审中，请出澳大利亚克莱夫·斯科菲尔德教授向仲裁庭提供南海岛礁信息。斯科菲尔德教授曾与新加坡国立大学的罗伯特·贝克曼教授合作发表论文，论证南沙群岛有12个海上地物够资格称为《公约》121条定义的“岛屿”。如今，斯科菲尔德教授受雇于菲方，在庭上改口称南沙群岛无一地物具“岛屿”资格。如果仲裁庭恪遵《公约》附件七第5条及第9条所规定的“平等对待双方”之原则，那么鉴于斯科菲尔德教授的论点前后矛盾，是否应对其证词不予采信，或者认定其后来之证词较为可靠？无论仲裁庭如何裁决，挥之不去的关键之问题仍是：菲方第5项诉求（而非被仲裁庭修复的诉求）不能反映任何争端，根本不该移送实体审理。

（三）《裁决》违反“不告不理”原则

菲方第5项诉求不能反映中菲争端，菲方跟仲裁庭找不到证据证明中国反对菲方第5项诉求。仲裁庭好意帮菲方修补第5项诉求，变形之后的新诉求或许反映中菲之间的争端。不过，基于国际法院宣示的“不告不理”原则，仲裁庭“有义务”避免审理未被双方提交的任何诉求。在本案之中，仲裁庭审理菲方并未提交之诉求，显然越权。

（四）第5项诉求明显涉及海域划界争端

由菲方2011年照会可知，菲方认为“卡拉延群岛”内某些海上地物具“岛屿”资格。既然“卡拉延群岛”为南沙群岛之一部分，仲裁庭则不该忽视或否认中国主张主权的南沙群岛内某些海上地物可为“岛屿”。南沙群岛的大岛（如太平岛、中业岛及西月岛）均距美济礁与仁爱礁不足200海里，美济礁与仁爱礁遂座落于中国可享有的EEZ及CS内。中菲之间存在EEZ及CS主张重叠，且美济礁及仁爱礁位于重叠区域，欲回答“美济礁与仁爱礁是否为菲方EEZ及CS的一部分”，必先行为中菲主张重叠海域划界，而海域划界既不属仲裁庭管辖，仲裁庭遂无权审理菲方第5项诉求。该项诉求实无需移送实体审理，《裁决》视而不见，遂有法律上瑕疵。

（作者系台湾海洋大学海洋法律研究所专任国际法教授；摘自《国际问题研究》2016年第2期）