国际贸易视野下的个人数字著作权侵权与应对——以针对网络粉丝创作行为的企业著作权执法策略为切入点

何天翔

（香港城市大学 法律学院，香港九龙）

国际贸易视野下的个人数字著作权侵权与应对——以针对网络粉丝创作行为的企业著作权执法策略为切入点

何天翔

（香港城市大学 法律学院，香港九龙）

消费者异化带来的粉丝创作现象，对著作权法提出了挑战。粉丝作品在法律上明显侵权，著作权人却往往维权不力，容忍了其大量存在。这背后既有经济上的考虑，也有国际贸易、竞争上的考量。这反映了商业模式的转换与著作权法之间的不协调。在国际贸易的环境下，著作权人应当积极介入海外市场用户社群的构造，并通过法律工具施加引导，实现著作权人和受众的双向沟通，以促成市场开拓与良性发展，从而更好地实现并保护著作权人在海外市场上的权益。

粉丝创作；国际贸易；著作权；合理使用；商业模式

一、引 言

著作权的地域性意味着，一国所确认和保护的著作权，并不当然地在他国产生法律效力。然而，因特网及相关技术的出现，使得著作权作品的跨国传播变得十分便利，著作权作品的跨国保护也就变得十分必要。为此，各国缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》等国际条约，以为相互承认并保护对方的著作权提供基础。但是，作品在海外受到著作权保护是一回事，能否通过国际贸易真正打入他国市场并参与竞争，则又是另外一回事。考虑到各国内容产业之间发展的差距，以及各国就文化产业设置的不同管制措施，受著作权保护的一国作品在他国市场可能会受到许多阻碍。有些人为设置的贸易阻碍，可以通过如世界贸易组织（WTO）等国际平台来解决，如美国就曾在2007年通过WTO起诉中国，并最终引发了中国一连串修法行为；有些由文化层面的隔阂或不理解导致的阻碍，著作权法却无法给出一个满意的解决方案。

在著作权作品通过各种渠道进入到他国市场之后，除了在传播过程中会涉及对著作物的直接复制侵权外，还会涉及另一类较为隐蔽的侵权：衍生创作侵权，而很多这类侵权行为，都与用户群体有关。著作物通过网络合法地或非法地被传输到个体终端，再被某些热心的个体用户以裁剪、拼接等方式利用，而由此产生的数字衍生作品如被上传至网络，则有可能进一步对著作物产生影响。以针对进入了中国市场的美国作品而为的粉丝创作为例，从我国《著作权法》的角度分析，这类行为无疑涉嫌侵权。但从国际贸易、开拓海外市场的角度而言，对于当代内容产业来说，热心用户的参与越来越不可或缺，这也是为何各国内容产业对海外个人侵权行为——特别是涉及转换性使用的侵权行为——都普遍抱有一种宽容的态度之原因。因此，思考如何进一步合法化这一环节，以为商业竞争提供稳固的支持，就成了当务之急。

二、粉丝作品概述

所谓的粉丝再创作行为，并非一个严格的法律术语。它泛指那些由热心的受众利用著作权产品进行再创作的行为。在因特网时代以前，文化作品的创作与传播，大多由专业人士把持。没有高昂的资金，就买不起设备；而没有传播渠道，再好的“戏”也出不来。随着科技的发展，在因特网时代，创作工具的价格不断降低，加之有了盗版的助力，创作和传播不再是专业人士的特权，其渐渐进入到了寻常百姓家。大部分消费者都有能力以极小的代价创作出属于自己的作品。利用他人的作品作为素材进行创作的粉丝作品即是一例。但是，粉丝创作的作品质量参差不齐，有些可能在整体上具有高度转换性，有些也有可能仅对原作品的某一部分进行了衍生创作，需要具体而论。就目前而言，典型的粉丝再创作出来的衍生作品大概有以下几类：

（一）粉丝翻译

粉丝字幕翻译（fansub）对我国读者来说并不陌生，许多比较流行的美剧和日本动漫作品的背后，都有我国粉丝字幕组的身影。具体而言，就是指对国外影视作品有兴趣的热心受众，自发地利用数字技术，对经过数字转码的影音作品的字幕进行提取，再将经翻译制作过后的台词字幕文件上传到网络与他人分享的行为。有些时候，由于字幕在转制过程中被人为地与视频文件压缩到了一起，此时字幕的传播与原作品的网络传播可说是合并进行的。此外，热心受众以经扫描后数字化的国外漫画作品为对象进行的对话框翻译行为（scanlation）也属此列，他们通过扫描技术先将实体著作物数字化，再通过软件对原漫画作品中包含有文字的对话进行翻译后，用译文覆盖原文本，再通过网络分享。

（二）粉丝小说

粉丝小说（fanfic），亦称“同人小说”，指由对特定文学作品兴趣的热心读者所利用原著角色或设定创作而成的续写文字作品。国内比较著名的商业性例子有《哈利·波特》系列小说的山寨版《哈利波特与瓷娃娃》《哈利波特与怪角兽》《哈利波特与豹走龙》《哈利波特与黄金甲》等。①方乐迪：《内地惊现山寨版〈哈利波特〉内容涉成人情节》，载大公网2014年2月4日，http：∥news．takungpao．com／mainland／focus／2014－02／2257067．html，最后访问时间：2015年11月20日。除了这些直接冒用原著作者名号进行商业销售的山寨作品之外，还有更多的爱好者是以无偿上传分享的方式，在网上发布自己的续写作品的。另外，以同样的方式利用动漫作品的内容进行的再创作，在日本被称为“同人志”（doujinshi），从形式上与粉丝小说并无太大区别，就与原著相似度而言，与文字相比，同人志因采用了绘画的形式，其不可避免地需要还原原著的角色，因而也就与原著更为近似。而不管文字还是图画形式的粉丝创作，其都能被网络用户轻易地数字化，并在网上进行传播。

（三）拼接视频

拼接视频（fanvid），是指那些由热心受众利用了不同音视频著作权作品的部分内容，通过利用数字化音视频编辑软件拼接、杂糅而成的数字短片，作者制作完成后往往会上传至音视频分享网站。一般而言，拼接视频类似于商业电影发布前推出的预告片，也是截取了影音作品的部分内容，通常辅以一段音乐为背景，长度一般不超过两三分钟，只不过制作主体变成了未授权的消费者。此外，引起了广泛讨论的动漫音乐视频（AMV）和戏仿视频（video parody）也属于拼接视频的一类。前者以日本动漫作品为主要对象，后者的典型例子为胡戈的《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）。

三、粉丝作品的著作权侵权比较分析

从表面上看，上述各类粉丝创作物均有侵权之虞。就粉丝翻译而言，按照我国《著作权法》的规定，将一个作品翻译为另一种语言，无疑是受到著作权保护的。我国《著作权法》第10条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；……”其第12条也规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”翻译作品作为衍生作品的一种，必须获得原作者的授权。此外，如果译者将翻译作品在网上传播，则可能侵犯了原作者就其作品享有的信息网络传播权。也即是说，未获授权的译者就其所翻译的内容享有著作权，但在没有获得原作者授权的情况下，除非译者能获得著作权例外的保护，否则就不能行使其权利。此外，《著作权法》第22条所列的权利之限制情况明显不利于粉丝翻译作品。考虑到许多翻译作品实际上是与原作品捆绑传播，这种情况下认定其侵权已无疑问。

粉丝小说的情况稍显复杂。根据我国《著作权法》第10条第（14）款，原作者享有改编权，创作者若是想创作基于特定作品角色或情节的续写作品，则必须要获得原作者的许可，否则根据上述相同的理由，其可能会侵犯作者的改编权以及信息网络传播权。但与翻译所不同的是，续写作品往往只是利用了原作的特定元素进行创作，而利用原作的多少则决定了其是否构成侵权。道理与剽窃和著作权侵权之间的区别相同。具体而言，粉丝小说主要利用了原著的角色和背景设定。而对于文字作品来说，仅仅借用角色名字创作另一文字作品，而完全舍弃原作的情节和人物关系等或可逃脱侵权之虞（比如《此间的少年》对金庸的十四部武侠小说中的角色名的利用问题等），①孙战龙：《网络同人小说的权利界定》，载张平主编：《网络法律评论》（第七卷），北京：北京大学出版社2006年版，第170页。但是一旦“致敬”过多，那么被认定为侵权的可能性就极大。对于漫画作品而言，“致敬”就必然涉及角色的重现。在我国，法院认为动漫角色受我国著作权法保护，②参见美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院，（1994）中经知初字第141号；圆谷株式会社诉上海豫园公司案，上海市高级人民法院，（2000）沪高知终字第43号的判决。在这种情况下，法院倾向于认定对角色进行再现的行为就已然涉嫌侵权。这说明，对于粉丝小说整体而言，必须基于个案来判断其侵权与否。

拼接视频的情况与粉丝小说类似，其涉及到对原作的改编和网络信息传播。许多拼接视频往往利用了一整首受著作权保护的歌曲作为其背景音乐，而一个拼接视频所利用的著作权作品可能不止一个，如《馒头》等整个视频全部由一部作品中的片段组成的拼接视频也不在少数。在这种大幅度利用既存作品的情况下，涉嫌侵权自然是难免的。

从国际层面来分析，中国、美国和日本均为《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的签署国，也均作为世贸组织的成员国，受《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《Trips协定》）的制约。依《伯尔尼公约》规定，文学艺术作品的定义包括“电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品”，各签约国需将知识产权的保护扩展至“任何一成员国公民的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者”。而从《Trips协定》的规定来看，其建立了最低标准、国民待遇原则、最惠国待遇原则来保护外国著作权。以日本动漫作品为例，在美日中三国，fansub行为所针对的日本动漫作品无疑都在受保护范围之内。根据《美国法典》（United States Code）第17篇关于版权的规定，这些作品的作者拥有对版权作品的复制、发行、表演以及／或创作基于原作品的衍生作品的专有权利。这种专有权利期限延伸到作者死后70年，如果是职务作品则该专有权期限为作品发表后的95年。相似的规定在日本《著作权法》中也存在，如规定作者拥有对作品的复制、上映及发行、翻译、保护完整性等权利，与美国不同的是日本的保护期限仅延伸至作者死后50年，职务作品则存续到作品发表后50年，而电影作品的保护则统一规定为50年。按我国《著作权法》规定，著作权也完整涵盖如复制、发行、信息网络传播权、翻译权、汇编权等，而且我国《著作权法》第10条规定的除署名权、修改权、保护作品完整权外，其他著作权人享有的权利的期限一般也是作者终生及其死亡后50年，而“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品”权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。

上节所列之粉丝创作作品，在美国和日本的境遇与中国相差不离，均有侵权之虞。以下以字幕翻译创作为例，来进行分析说明：

日本的著作权法并没有类似于美国著作权法107条“合理使用”的规定，①《日本著作权法修改的背景介绍——IPRCN专访田村善之教授》，中国知识产权研究网，http：∥www．iprcn．com／IL_Zxjs_Show．aspx？News_PI＝3376，最后访问时间：2015年11月20日。但是，日本《著作权法》在第38条中为非营利使用作了例外规定。在非营利的前提下，可以对“已公开发表的作品，不以营利为目的，而且也不接受听众或者观众费用（指的是不论以何种名义接受关于提供作品等价报酬）时，可以公开演出、演奏、口述或上映，或者进行有线广播”。“如果被广播、或者被有线广播的作品，不以营利为目的，而且，不接受听众或观众的费用，可以使用电讯装置公开进行转播。使用一般家庭用电讯装置者亦同。”也就是说，假设字幕组能证明自己行为的非营利性以及该行为是在网络上“转播”而不是“发布”原作品的拷贝，或者，按日本《著作权法》第30条的规定，能证明自己是在“有限范围内”的供个人使用的复制，才存在行为正当化的可能。当然无论这种可能性有多大，可以看出日本法律中存在着鼓励非营利性活动的倾向。而且，无论美国法、中国法还是国际法都承认，对著作权法所赋予作者的垄断控制权给予一定程度的限制是必需的。但无论如何，根据日本现行《著作权法》，在明知是违法的音乐、视频情况下仍通过互联网传输的行为，即便是为私人使用目的的复制，也是侵权行为。②中国知识产权研究网：《日本著作权法修改的背景介绍——IPRCN专访田村善之教授》，http：∥www．iprcn．com／IL_Zxjs_Show．aspx？News_PI＝3376，最后访问时间：2015年11月20日。在日本，某些特定的下载复制的行为人，甚至可能会受到刑事处罚。③何天翔、谢晴川：《个人下载行为在中国是否应当入刑？——以TPP动向及日本著作权法新修的实效分析为切入点》，载《知识产权》2015年第12期。再结合我国的相关法律法规的规定来看，④如中华人民共和国《著作权法》第47条第6款的规定，第48条第1款的规定、《信息网络传播权保护条例》第18条第1款的规定，第19条第2款的规定。字幕组行为在一般情况下被划归为侵权行为是没有什么疑问的。在我国，只有在极其有限的几种情况下，证明作品是供“个人使用”或“教学或研究使用”从而将字幕翻译行为划归合理使用范围，行为才能获得合法性。而我国的采取列举式的著作权例外之判断方法也与美国的合理使用规则有很大的不同。

在美国，字幕组行为支持者最为常用的一种正当化理由就是“市场缺位”，也就是说，字幕组仅对那些尚未出现在美国市场上的日本动漫作品进行翻译，并且必须始终保持自己非营利组织的本质，他们就认为自己可以免责。许多美国字幕组都会在其网站上声明，一旦国外动漫作品正式登陆美国市场，其就会停止字幕翻译行为并要求其成员购买正版产品。⑤Melissa Hung，Tooned into Anime，Houston Press，Aug．2，2001，News＆Features．虽然这种理由仅仅是字幕组单方一厢情愿地认为“合理”，但是在美国联邦《版权法》中还的确存在证明合理的可能。

《美国法典》第17篇规定了“合理使用”规则，其中规定“对版权作品的合理使用……以诸如批评、评论、新闻报道、教学……学术活动、或者研究为目的的，不属于侵犯版权的行为”。与中日两国《著作权法》不同的是，美国联邦《版权法》还罗列了判断“合理使用”的四个因素：①使用的特征和目的，包括该种使用是带有商业性质抑或是为了非营利教育目的；②版权作品的性质；③同版权作品整体相比所使用的部分的数量和内容的实质性；④使用对版权作品的潜在市场以及价值的影响。

从使用的特征和目的来分析，从美国现有的判例来看，改变原作品的性质和意义的使用以及非商业目的的使用都较能被认定为“合理使用”，而单纯复制翻译某版权作品的做法则一般很难被列入“合理使用”的范围。如在Nihon keizai Shimbun Inc．v．Comline Bus Data Inc．一案中，美国第二巡回上诉法院就认定一家美国报社同样为了报道新闻而直接翻译一家日本报社的文章的行为不属于“合理使用”。而字幕组行为与此类似，其并没有改变原作品的本质，仅仅是将其中的台词进行了翻译再为其加上适合的字幕而已，结合而出的字幕组作品实质上与原作品的使用目的并无不同。但是字幕组的非营利性以及其自身所有的非常现实的跨文化价值，使得从这一点来断定字幕组行为是否属于“合理使用”增加了难度。

而从著作权作品的性质来看，依美国现有判例，与新闻作品相比较，创意作品较易受到著作权法的保护，也因此更难有寻求“合理使用”的空间。上述Nihon案涉及的对新闻文章的翻译，由于新闻与事实很接近都尚且被判侵权，而字幕组行为针对的大多是创意作品，从这一点来判断对其来说是不利的。

而从第三点判断因素来考量，一般不但要看使用的“量”，还要看“质”，也即是被使用材料的价值。拷贝整个作品并不一定意味着绝对否认“合理使用”的可能性，但是如果拷贝了创意的要点则一定会。而在这一点上，字幕组作品毋庸置疑完整拷贝了原作品，从这个角度寻求“合理使用”将变得极为困难。

在判断“合理使用”的四因素中，美国法院传统上更着重考量侵权行为对潜在市场会造成的消极影响。①参见Triangle Publ’ns，Inc．v．Knight-Ridder Newspapers，Inc．，626 F．2d 1171，1174－75（5th Cir．1980）；Pillsbury Co．v．Milky Way Prods．，Inc．，1981 U．S．Dist．LEXIS 17722，at 20（N．D．Ga．Dec．24，1981）．原告必须展示“一定数量的证据证明有造成损害的可能性存在”，而不是证明实际损害的发生。而如果此侵权行为有商业性获利的倾向，法院则会假定侵权行为对潜在市场造成反作用的可能性存在，此时举证责任将会发生倒置。②参见Sony Corp．of Am．v．Universal City Studios，Inc．，464 U．S．451（1983）．因此，销售作品获利的行为将会导致行为无法获得“合理使用”原则的保护。③参见L．A．News Serv．v．Tullo，973 F．2d 791，797（9th Cir．1992）．总之，这个因素与侵权作品的性质密切相连，如该行为在权利人无可能利用的范围内，这就表明市场反作用可能并不存在。④参见Pac．＆S．Co．v．Duncan，744 F．2d 1490，1496（11th Cir．1984）．但是，要判断字幕组作品是否真的对原作品的潜在市场造成了损害是十分困难的，观众收视模式和方式常常被有关专家认为是“无法预测的”。⑤Sony Corp．of Am．v．Universal City Studios，Inc．，464 U．S．at 452．（1983）．同样的，尽管美国娱乐产业声称大规模的字幕组翻译行为将会严重降低观众对市场中某产品的兴趣，从而降低其产品的价值（他们担心观看过字幕组作品的人不会再有兴趣购买该著作权产品）。但是，也有数据显示，字幕组在过去几年极大地提升了人们对动漫作品的兴趣，这从另一方面来分析也可被认为是字幕组行为对市场的积极作用。但无论如何，抛开字幕组的非营利性不看，字幕翻译作品与原作品的最终效果几乎相同，因此从表面上看，从对潜在市场影响这一点上来判断是否属于“合理使用”的话，法院将会很容易得出对字幕翻译作品不利的结论。

四、跨国执法的难题：“容忍”使用及其背后的考量

与上述法律分析之泾渭分明的态度不同，在现实中，著作权人面对这类由单个个体行为聚合而成、总量甚巨的可能侵权行为却往往采取了一种容忍的态度。也就是说，著作权人并没有将自己打击商业盗版的行为的热情转移到打击个人侵权行为，特别是粉丝创作行为上去。在著作权作品参与国际贸易的情况下，这样的容忍态度更为明显。在我国，也鲜见直接以侵犯著作权为由起诉个人用户的案例。在网络时代，中外著作权人大多都将注意力放在商业盗版以及辅助侵权人（如为侵权复制件提供内容上传功能的网络平台）之上。这种选择并非巧合，其背后的考量值得一探。

首先，进行粉丝创作的个体基数庞大，但就单一侵权行为而言其可能造成的损害微乎其微，从功利的角度而言，对这样的侵权者逐一进行起诉是不经济的。⑥Tim Wu，“Tolerated Use”，The Columbia Journal of Law＆the Arts，Vol．31，2008，p．630；Pamela Samuelson，“The Copyright Principles Project：Directions for Reform”，The Berkeley Technology Law Journal，Vol．25，2010，p．1230．更别提对象就是自家产品的拥护者和潜在消费者。另一方面，这种非商业性利用所创作出的衍生品也难言有多大价值，这也使得利用了他人著作权作品的衍生作品创作者在高昂的授权交易成本面前望而却步，转而选择侵权了事。⑦Edward Lee，“Warming up to User-Generated Content”，The University of Illinois Law Review，Vol．2008，2008，p．1486．

其次，也没有切实的数据可以证明，这类潜在的个人侵权行为对著作权人的权益造成了多大的损害：从宏观的角度上讲，对于著作权作品的未授权传播是否会对著作权人造成经济上的损害，学者们各执一词。有经济学家用数据证明，著作权人常主张的“一份盗版复制即意味着一份收入损失”的观点不是很牢靠，至少对音乐产业而言，实际上盗版与唱片的销量并没有太大关系。而近年来正版的销量甚至在缓慢回升。①Felix Oberholzer-Gee＆Koleman Strumpf，“File Sharing and Copyright”，in Josh Lerner＆Scott Stern eds．，Innovation Policy and the Economy，Chicago：University of Chicago Press，2010，pp．19－55．也有学者论证认为，影音盗版会对电影票房产生负面影响。②Arthur S．De Vany＆W．David Walls，“Estimating the Effects of Movie Piracy on Box-Office Revenue”，Review of Industrial Organization，Vol．30，2007，p．29．总之，这方面论断争议甚大，目前并无定论。而从微观的角度而言，最起码从数字著作权作品的国际贸易之角度来看，本文所关注的这几类个人侵权行为也并非一无是处。以日本动漫产业为例，其在战后发展迅猛。在过去的十几年内，在美国主流影视制造业者纷纷关闭其国内动漫产品研发机构、抱怨停滞的销售量且提议对其产品的保护加大法律介入的力度之时，全世界对日本的动漫产业的兴趣以及购买量却已经以几何倍数在增加。据统计，2004年度，日本动漫及相关角色产品的年销售额已上升至2万亿円。③Japan External Trade Org．，Trends in the Japanese Animation Industry，Apr．2004，at http：∥www．jetro．go．jp／en／stats／economy／jem0404－2e．pdf．在2004年5月，一位日本动漫公司主席承认动漫及相关角色产品的出口量已经大大超过了日本钢铁的出口量。④Noburo Ishiguro，Lecture in Japanese animation course at MIT，May 10，2004．此外，在2001年，日本的内容产业的资本化（1000亿美元）就已经几乎是日本钢铁产业的规模（490亿美元）的两倍。⑤Yasuki Hamano，Building the Content Industry，in Masaki Yamada et al．，The Cutting Edge of Cool，2．1 Asia-Pacific Perspectives，May 2004，at 6，23．在2003年的日本国会开会致辞上，时任日本首相的小泉纯一郎引用日本动漫大师宫崎骏的著名作品《千与千寻》来作为日本人向上精神的佐证，因此有人甚至宣称动漫是“日本文化的救世主”。⑥The Hollowing Out of Japan’s Anime Industry，Mainichi Interactive，Feb．25，2003，at http：∥mdn．mainichi．co．jp／news／archive／200302／25／20030225p2a00m0oa024000c．html．与日本相比，美国动漫产业的重要性一点也不逊色，美国动漫市场的总值在2007年已经达到43．5亿美元。⑦Bianca Bosker，Manga Mania，Wall St．J．，Aug．31，2007，at http：∥online．wsj．com／article／SB118851157811713921．html？mod＝goo glenews wsj．而与21世纪末这种井喷似的发展与辉煌相比，直到90年代中期以前，动漫仍一直被认为是一种边缘性的、未为广知的亚文化。由于美军在日本驻扎的事实，在20世纪90年代左右，许多随军家属利用录像带技术录制了许多日本的动漫节目，并带回美国本土传阅。通过录像带转录并在爱好者群体内通过邮寄传播的方式，第一代字幕组在美国诞生了。而这些行为无疑是涉嫌侵权的。而由于在美国的动漫同好者团体常常举办大型交流活动，日本的著作权人也注意到了这些活动的存在。但他们的选择却并非是加以禁止，而是参与到其中。在以录影带为媒介传播日本动漫作品的时期，日本著作权人的身影常常出现在同好者团体举办的大型活动之中，他们或是借机宣传，或是提供帮助。除了不愿意公开承认这类行为是合法的之外，日本著作权人的态度基本上是容忍的。有论者认为，这种容忍的态度，为日本动漫作品在美国的传播提供了相当的助力：正是由于一批批美国的自发爱好者的不断宣传，日本的动漫才得以打入美国市场。日本动漫的“入侵”，不仅震惊了素来以内容产业自傲的美国业者，也给予了当时仍处于探索中的日本内容产业以极大的启示。伴随着日本动漫节目一步步在美国电视节目表上占有了一席之地，动漫产品也开始相继入驻，日本主流漫画杂志也开始进入美国市场。不难发现，进入数字时代以后，各类日本动漫作品的数字复制件（伴随着字幕翻译）也已经在网络上被广泛大量地传播。而至今为止，这种做法似乎并未遭到所涉作品之著作权人强硬的制止。而在中国，由于字幕组作品的广泛传播，日本动漫作品以及热门美国连续剧集的热度在近年也是有增无减，因为目前还没有字幕组被控告的案例，因而有字幕组主张自己的活动已经被默认。⑧《2008年网络劳模候选人：字幕组》，载http：∥news．163．com／08／0429／02／4ALQ9ESR00011229．html，最后访问时间：2015年11月20日。

内容产业对于如粉丝小说等其他类型的爱好者作品之态度也是较为容忍的。在面对善意的爱好者时，业界普遍对粉丝持欢迎的态度，对于其所创作的衍生作品之法律问题避而不谈。例如，作家宝树通过网络发布刘慈欣《三体》三部曲的续篇时并未获得刘慈欣的授权，后者曾表达过不满的态度，但仍同意其将该书出版发售；旭日阳刚翻唱汪峰的《春天里》一炮而红，但汪峰不仅没对初次上传的视频提出异议，还携二人上了春晚，只是在前者多次商业使用该曲之后，发文喝止了这种行为而已；JK·罗琳起诉一个为《哈利·波特》系列小说制作网站、收录许多原文的粉丝，但仅对其欲将网站内容出版成书的做法提出了异议，而却赞美了该网站并容忍其继续存在；①Warner Bros．Entm’t Inc．v．RDR Books，575 F．Supp．2d 513（S．D．N．Y．2008）．在日本每年举办一次、三天内吸引多达55万人参加的动漫集市（Comiket）里，同人志漫画作品与原作的销售和谐并存，著作权人对近在咫尺的粉丝作者所销售的同人志作品表现出了相当宽容的态度，②Comiket 82 Ties‘Turnstile’Attendance Record at 560，000，Anime News Network，Aug．13，2012，http：∥www．animenewsnetwork．com／news／2012－08－13／comiket-82-ties-turnstile-attendance-record-at-560000．除非后者明显地扭曲了作者原意并会对原作造成损害。③在日本，漫画作品的著作权人对同人志作品的容忍程度很高。除非与原作过于相像乃至可能造成混淆，如著名的机器猫最终篇案件：Fukuda Makoto，Spurious Revival：Doraemon’s‘Final’Fanzine Episode Ignites Copyright Alarms，Daily Yomiuri，Jun．17，2007，at http：∥www．nationmultimedia．com／2007／07／08／lifestyle／lifestyle_30039868．php，或者该同人志会对原作造成损害，如著名的动漫《宠物精灵》的色情版同人志对原作所针对的儿童市场造成的伤害：Salil Mehra，“Copyrights and Comics in Japan：Does Law Explain Why All the Cartoons My Kid Watches Are Japanese Imports？”，The Rutgers Law Review，Vol．55，2002，p．180，n．136，否则一般情况下，没有著作权人会执意追究同人志作者进行的商业性销售。即使是面对批判性的戏仿、恶搞作品，著作权人也很少真正地借维权发难。陈凯歌曾威胁起诉《馒头》的作者胡戈，最后也并未真正提诉。这些著名的例子尚且如此，就更不用说网络上数之不尽的其他个人侵权行为了。

最后必须指出的是，著作权人对上述个人侵权行为所表现出的容忍态度大多是消极的，而非积极的，也缺乏具体的应对策略。上述内容表明，著作权人的容忍态度大多是基于一种功利的分析，即从成本上看，其不得不容忍大多数个人侵权行为；从效益上看，初期的容忍也有助于一国的文化产品在他国市场上以相对较小的成本站稳脚跟。但是，如果内容企业不将消极应对转为积极介入，这些“好处”不仅有可能会落空，还有转为“坏处”的可能（如糟糕的翻译、对原作恶意攻击的拼贴作品）。日本企业对其国内发生的粉丝活动的介入，就有力地规范了这类行为，使得著作权人和粉丝之间在本国维持了一个可控的良好关系。动用法律维权从而就变得不再必要。

在国际贸易的情况下，著作权人掌控他国市场的能力受到了明显的限制，是否有足够的实力进行国际贸易并在海外市场进行推广、是否有熟知外国法律的专业人士处理相应的法律问题、以及外国市场的开放程度和该国政府对外国作品参与本国市场竞争的态度如何，则决定了著作权人在外国市场上的策略选择。同强势的好莱坞版权方在国外的高强度版权政策相比，日本这样的国家的内容产业明显没有相应的实力，其也就不得不降低其著作权的保护力度，来谋求自己在海外市场的份额。中国的许多电影在Youtube上常年提供由网友上传的全片观看，而只有某些强势的版权方，如湖南卫视和浙江卫视等，才会就其热门的综艺节目向Youtube维权，要求移除侵权复制件，这也是同样的道理。南橘北枳，如没有培养好相似的“土壤”，再好的作品在他国也会无人问津。从这个方面来看，在一段时间内容忍一定程度的僭越行为存在，反而对著作权人是有益的。

但是，仅仅容忍而不作为，消极的应对是不够的。一方面，数字作品的大规模侵权问题并没有得到解决，而让大量公民长期处于违法的状态明显与法治国家的理想设定相悖。“通过一部无法执行的法律就是一项有害的政策，因为如此法律将损及人们对于可执行法律的忠诚度”，④［美］保罗·戈斯汀著，金海军译：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，北京：北京大学出版社2008年版，第108页。说的就是这个道理；另一方面，如果内容企业没有相应的著作权保护策略的话，容忍所可能带来的这些好处就难以被确定下来。如果内容企业不积极介入，与自己的粉丝用户群体建立联系并对其施加影响，那么不仅粉丝群体是否会出现将带有极大的偶然性，其创作的衍生作品之良莠不齐所带来的负面效果也就难以被准确定位和迅速处理。而正如近期人人影视字幕组和土豆网之间爆发的争议，即就后者有无权利利用前者翻译的字幕所反映出来的问题那样，①李含、仇飞：《未获授权作品也有著作权》，《法治周末》，2014年10月24日，http：∥www．legalweekly．cn／index．php／Index／article／id／6143．如果缺乏联系和互相认可，即使是原作品著作权人，也并非就可以任意挪用衍生创作者的劳动成果以及自其中涌现的优秀创意。然而，这种联系与引导，必须辅以精确设计的授权许可或社群规范条款，②具体设计可参考音视频分享网站与版权方所签订的在先许可实践。参见何天翔：《音视频分享网站的版权在先许可研究——以美国Youtube的新版权商业模式为例》，《知识产权》2012年第10期。否则作品复制件在用户群体间乃至之外的无限制扩散，也会对著作权人就特定作品在海外市场的表现造成不可控的不利影响。③Tianxiang He，“What Can We Learn from Japanese Anime Industries？The Differences Between Domestic and Overseas Copyright Protection Strategies Towards Fan Activities”，The American Journal of Comparative Law，Vol．62，2014，pp．1041－1042．

五、结 论

总之，由于技术的不断发展以及创作成本的下降，传统的消费者（consumer）已然进化成为所谓的“生产消费者”（prosumer），他们不仅消费，还急切地想要通过消费来表达自己。这种消费者的异化对各个产业，特别是娱乐业的商业模式造成了巨大的影响。数字时代的特性所导致的内容产业商业模式的变换，使得现今著作权作品的推广，往往伴随着大量的网际互动推广和消费者创作。而著作权人往往不太愿意与消费者直接发生对抗，许多著作权人甚至选择去讨好消费者，乃至于借助粉丝创作来实现自身作品的推广。因此，面对庞大的侵权的粉丝创作者和传播者群体，著作权人大多只能搁置《著作权法》的规定，转而寻求围绕著作权作品开发多样化的收入渠道来弥补损失。可以说，各国现行的著作权法仍远未能正确地反映这种商业模式的转变，并提供一个可行的调整方案。

在有关著作权作品的国际贸易活动中，培育消费者群体的需求更为明显。一国的著作权作品带有该国家的文化，因而其在进入他国市场时，如若没有感兴趣的消费者群体存在，作品在商业上的失败是可以预见的。与美国相比，我国的文化产业根基尚浅，不能也无力在海外采取与美国相同的高压著作权保护策略。在这种情况下，为了作品的广泛传播而容忍一定的侵权现象存在，对单个著作权人来说利益或许并不明显，但对一国的内容产业在他国的发展来说却是有益的。韩国对其娱乐产业的支持众所周知，在早期，韩流的早期盛行，与数之不尽的盗版光盘和由此囤积的中国粉丝不无关系。一种消费文化在他国市场上的沉淀，带来的是固定的消费者群体，以及该市场对该国内容产业相关作品的持续性兴趣。而这期间发生的粉丝侵权行为所造成的损害，从总体上说基本可以忽略不计。斯汀格利兹（Stiglitz）所言“被忽视比财产被盗窃更糟糕”，④Joseph E Stiglitz，“Economic Foundations of Intellectual Property Rights”，Duke Law Journal，Vol．57，2008，p．1693．正是这个意思。

总之，我国内容产业在参与国际贸易、“走出去”的进程中要如何摆脱被忽视的可能，并能在数字著作权作品的国际贸易中占有优势地位，是一个亟待回答的问题。此外，在国际贸易的往来过程中，著作权保护的程度究竟该如何调整，才能最大化著作权人的权益？而粉丝创作的著作权问题为我们提供了一个可能的答案。具体而言，就是要求内容企业参与、乃至主导海外市场粉丝社群的构造，并运用法律工具引导其中的活动，为其提供具体的行为规范，以正当化一部分现时被法律认定为侵权的行为，以体现著作权人的意志和沟通的意愿，从而实现良性的市场发展。然而，不管是本科勒（Yochai Benkler）所谓的“同侪创作”（Peer production）也好，⑤Yochai Benkler，The Wealth of Networks：How Social Production Transforms Markets and Freedom，New Haven：Yale University Press，2006，p．60．还是莱西格的“混合经济”（hybrid economy）也罢，⑥Lawrence Lessig，Remix：Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy，New York：Penguin Press，2008，p．237．这种对基于爱好的免费劳动力加以利用的商业模式明显仍处于一种发展中的状态。因此，该如何具体设计相应的社群规则，并进而推动我国的《著作权法》之相应改革，则仍有待进一步讨论。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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2016－03－07

何天翔（1984—），男，湖南长沙人，香港城市大学法律学院助理教授，法学博士，主要从事国际经济法研究。

国家社会科学基金项目《国际贸易中的数字知识产权执法研究》（批准号：13BFX156）。