建设工程挂靠法律关系浅探

童娟娟

摘 要：建筑行业的挂靠现象屡禁不止，挂靠法律关系纷繁复杂，由其衍生的建筑施工中的责任主体认定实践中做法也出入较大。笔者试图从挂靠现象的表现形式、挂靠合同的效力、责任承担等方面，并结合现行法律规范与司法实践进行探讨，以实现司法实践与法条理论的协调统一，从而更加合理的平衡各方主体的权益。

关键词：挂靠；工程价款请求权

一、“挂靠”的界定及表现形式

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）将挂靠表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。

挂靠的主要表现形式分为联营式、内部承包式以及分包式。所谓的联营式的挂靠是指挂靠人借用被挂靠人的名义对外施工，被挂靠人不参与工程施工的监督管理，由挂靠人自负盈亏，只收取固定的联营利润的方式。内部承包式挂靠是指挂靠人于被挂靠人的关系对外表现为“员工式”的工程承揽，对内表现为挂靠人实施独立核算、自主经营、自担风险的方式。其与合法内部承包的方式的最大区别是“员工”是被挂靠人企业内部的人员还是临时的外部人员合同式的“聘任”。分包式挂靠是指挂靠人与被挂靠人签订分包合同，被挂靠人收取管理费后将工程的整体交由挂靠人自主施工，挂靠人是实际施工人。它不同于违法分包的是其工程施工的范围与总工程的范围一致，而违法分包是指未经发包人同意，将总工程肢解给不具有相应资质的单位承揽建设。

实践中挂靠人与被挂靠人之间由于采取不同形式的挂靠方式，彼此之间的关系表现为不同的模式。第一种，在一般的借用资质的情况下，挂靠人与被挂靠人存在一个“借用资质”的合同，被挂靠人同意将自身企业拥有的资质证书、图章、图签等给予挂靠人以其使用名义使用，挂靠人缴纳相应的管理费，实则自负盈亏，自我管理，并不受被挂靠人的监督。挂靠人自己承揽工程，但直接使用被挂靠人的名义。第二种，挂靠人与被挂靠人签订“职工聘任合同”、“内部承包合同”或者“联营合同”等隐蔽的方式，实则性质与借用资质收取管理费无异。在承揽工程时，挂靠人以被挂靠人名义签订，挂靠人风险自担，对工程全权负责。

以江苏、深圳为例的建筑行业较为发达的省参照建筑部的有关规定先后出台了相关条例，这些条例从以下几个方面进行规制。主要是挂靠企业与被挂靠企业之间的产权关系、统一的财务管理、合规的人事任免以及社会保险关系等四个方面。

具体表现为：第一，相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

第二，无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

第三，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

第四，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

从立法的目的出发，挂靠行为的否定性评价是为了防止建筑工程行业利润的层层剥落，并且得不到有效的管理监督，最后导致工程成本的降低、质量的下降。所以加强有效的监督，使工程质量得到保证才是本质，如果实现了被挂靠人对挂靠人的监督义务，则不可认定为挂靠，反之则是。笔者认为一方面比如合法的聘任判断，只有企业与个人签有相当完善的劳动合同，在法律上责任、权利和义务有相当成熟的规定，劳动管理部门也容易查处，它们是一个利益共同体，共担风险的意识更为强烈，有资质的企业履行监督管理义务更加尽心尽责。另一方面，监督的有效性责任举证相较于财务管理的统一、产权的联系、合格的聘任关系更加难以判断真实性。通过劳动合同关系的建立，将挂靠人纳入“内部员工”，虽然并不存在体制或操作上的障碍，但是细则却提供了一个标准。所以只有既满足了细则的规定又有有效的监督，实现两方面的结合，我们才不称之为挂靠，细则的实施还是具有相当的必要性。

二、挂靠主体之间的法律关系

（一）挂靠人与被挂靠人

挂靠人与被挂靠人之间通过联营、员工聘任或者分包的合同形式，无论书面或口头达到借用资质收取管理费的效果，根据《解释》第四条规定，在挂靠人与被挂靠人之间没有形成合法有效的合同关系，合同无效，管理费属违法所得，予以收缴。

发包方不知道挂靠人与被挂靠人达成内部借用资质的情况下，发包方善意将被挂靠人作为建筑施工合同的相对方。在工程竣工并且验收合格的情况下，由于挂靠人与被挂靠人存在联营、分包或内部承包的表征关系，一般会将工程价款直接支付与被挂靠人的企业财务管理系统。然后再由被挂靠人按照与挂靠人的内部约定，将工程价款转让与挂靠人。在实践中，其实挂靠人常常面临着被挂靠人迟延支付等的风险。

（二）被挂靠人与发包方之间

挂靠人借用被挂靠人的资质与发包方签订建筑工程施工合同，挂靠人直接拿着被挂靠人的印章、证书、图章等与发包方签订合同，合同的主体在名义上有资质的企业与发包方。

借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为，有人认为根据我国学者杨代雄的观点，出名人追认的该法律行为生效，该法律行为追认前，第三人有权利以通知的方式撤销。出名人不追认的，第三人不知道借名人是借用他人名义，法律行为对出名人发生效力。在挂靠行为中，发包方是善意第三人或者被挂靠人追认，则该合同在被挂靠人与发包方之间发生法律效果。

笔者认为这里的挂靠行为中不符合借名行为适用的规则，借名行为被追认或由于善意第三人的存在有效的前提是出名人与第三人的签订的合同，除“名”与“实”不一致之外无其他效力瑕疵。在建筑挂靠合同中，它违反了法律的强制性规定，直接归于无效。

（三）挂靠人（实际施工人）与发包人

挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订工程施工合同，根据《解释》第2条，该工程施工合同无效。根据《解释》第26条，当挂靠人是实际施工人的时候，赋予挂靠人向发包人工程价款请求价款的权，发包方在其欠付范围内承担责任，主要存在以下几个观点：

第一种，事实合同说。所谓的事实合同是指事实上之契约关系是指不是有合同的缔结而形成的。[1]其成立的并不需要考虑当事人之间是否已经达成合意，而是依据事实认定，是否成立合同关系事实上的合同关系是一种事后的法律确认。[2]有观点认为挂靠人与被挂靠人虽然没有签订合法有效的合同，但是由于施工方完成了建筑工程项目，发包方验收合格并且支付价款，根据事实认定双方完成给付义务，有事实上的过程的完成所形成的法律关系，是一种合同事实已经产生的反推。发包人跟实际施工人形成了一个事实的工程合同，实际施工人的请求权即合同请求权。

第二种，不当得利说。不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害者，应负返还的义务。[3]当施工工程竣工，发包方受有利益，挂靠人因给付劳力财力受有损失，并且发包方的利益享有无法律上的原因，符合不当得利的构成要件。

第三种，无效合同的相对性弱化说。根据相关的法律法规，建筑施工合同因违反资质要求致使合同无效。有学者认为，合同无效后，其相对性弱化。如果发包方与挂靠方之间签订的合同有效，按照合同法原则，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务。如果合同效力存在瑕疵，合同的相对性就弱化。

笔者，赞同合同相对性突破说，挂靠人享有施工价款请求权是一项特殊的权利。首先，事实合同的理论因触及到传统契约法理论的命根——个人理性和自由主义，[4]因而遭到猛烈的抨击，在现代社会事实合同的理论意义渐微，一般只缩小使用在劳动关系领域。即使是事实合同理论事实上的合同关系，事实上仍然需要探寻当事人的意思表示，只不过这种合意的探寻很多时候是建立在社会习惯之上的，是一种事实的反推，在大量的生活实际上建立起来的一种隐形的合意。那么在挂靠行为中，显然并不能理所当然推导发包方有与挂靠方签订合同的真意，事实反之。

在事实合同理论下，实际施工人与发包方建立以双方为主体的合同，作为合同的主体实际施工人请求价款的范围标准难以确认，所以事实合同说根本是站不住脚的。不当得利说与法条和司法实践存在冲突，不予赞同。当挂靠人与实际施工人非同一人之时，根据《解释》规定，实际施工人享有参照合同价款的工程价款请求权，发包人只在自己欠付的范围内支付，对于超出合同价款的不承担给付责任。在（2013）渝四法民终字第130号判决中，李德金（挂靠人）与宏达公司（被挂靠人）二者系挂靠关系，李德金将其中挡土墙部分工程交李小波（实际施工人）承建，李德金未征得龚滩小学（发包人）和宏达公司同意，将承建的部分工程交李小波承建，并在施工中将单价上调，在未进行一级结算，尚不具备支付李小波工程款条件之前，自愿给李小波出具一份其自书的工程结算清单作为结算依据。结算金额远大于合同金额和龚滩小学已付工程款金额。法院最终判决认为，宏达公司与龚滩小学仅在（一级结算）工程结算款中应支付给李德金而尚未支付给李德金的工程款范围内承担连带支付责任。按照不当得利说，不当得利制度在于去除得利，发包人所受利益即返还范围，则大于合同的金额也由发包方支付。这显然与法条和司法实践均违背，不当得利说欠妥。[5]

法律赋予当事人的权利，只有清楚的了解了权利的权源才能更加恰当和准确的使用它，无论是作为权利的受益者达到维护自身利益来说，还是司法实践者法官作为审判规则而言均有益处，恰当的判断权利的性质，我们又不能脱离了立法背景空谈。关于《解释》中第26条的请求权适用范围，2004年最高人民法院副院长答记者问，[6]谈及此条是为保护公民工的合法权益作出的规定，按照合同的相对性来讲，实际施工人硬钢向与其有合同关系的承包人主张权利，而不是向发包方主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没办法取得工程价款，而实际施工人不能得到工程价款则直接影响农民工工资的发放。为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民利益。[7]也有人说完整准确的理解适用，要结合26条第一款，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

综上，笔者认为从立法论的角度出发，实际施工人享有的请求权是特殊的立法背景下诞生的，它在一定程度上突破了合同的相对性，是一项特殊的权利。对于无效合同相对性弱化说在本质上与合同突破说一致，并且在工程价款的请求范围上并无不同。不当得利说、事实合同说可能扩大了工程价款的范围，与现行的法律法规冲突。作为一项特殊的权利，它的行使必须严格依照现行法规的要求，不可人为扩大解释适用。

参考文献：

[1] [德]罗伯特·粗思、海因·科茨、汉斯·莱塞著，楚建译，《德国民商法钟论》中国人百科全书出版社1996年版。

[2] 任家乐：《论合同订立的不同方式》，四川大学硕士论文。

[3] 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第2页。

[4] 王兴华：《事实合同在债法中的遭遇》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2006年版第1期。

[5] 参见（2013）渝四法民终字第130号判决书。

[6] 2004年10月27日，依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。

[7] 冯小光：《中国建设工程施工合同纠纷若干问题谈》，载中国建设工程法律评论》法律出版社2010年版，第137页。