普通法系“法官造法”的借鉴

王刘怡新

摘 要：法官是司法活动中的重要角色，法官如何造法直接关系到法治的兴衰。我国现有的法律体制存在“司法不公”和“法律漏洞”等问题，所以普通法系的法官造法能起到借鉴作用，本文从学理和实践层面来研究普通法系的法官造法，来进一步完善我国的“法官造法”制度，为我国的法制建设增添动力。

关键词：普通法系；法官造法；借鉴；判例制度

法官造法是法官在司法审判中，根据自身对法律的理解和适用，从而做出具体判决。此判决可能会突破相关法律的抽象性规定，让判决有了立法的意味。

改革开放以来，我国社会经济迅猛发展的同时，各种纠纷和矛盾也日益增多，法律亟待完善，法官造法成为解决纠纷不可或缺的方式。在法的运行程序中，法官造法与制定的成文法一道成为化解法律纠纷和社会矛盾强有力的制度保障。本文主要是采用比较的研究方法和学理与实践相结合的研究方法来论证普通法系“法官造法”对我国重要的借鉴作用。

一、普通法系“法官造法”的内容和方式

拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。漏洞表明法律在调整社会关系时出现了空缺，然而法官不得以法无明文规定而拒绝审判，而是须用各种方法来合理弥补漏洞，创制适用该案的规范。当然，在大陆法系国家，法官的这种活动是受到限制的。利益法学代表人物赫克认为“即使是最好的法律，也存在漏洞。”[1]法律的重心不在立法而在司法，不在于文字把法律规定得如何完美，重要的是法律在社会实践中的运用。即使是当时最好的法律面对纷繁复杂的案件也有不足的时候，所以漏洞的存在不可避免，这更加说明了法官造法的重要性和必要性。

英国是普通法系国家的典型代表之一，其法官造法更多的体现在判例法制度中法官对法的创造和发展。英国在1066年诺曼征服后，国王威廉一世实行了法官巡回审判制度，定期派出大法官到巡回区审判案件[2]。在案件审结完毕后，各巡回区法官回到伦敦进行意见交流，并将各个区域所遵守的习惯进行汇总统一，由此形成判例，这便是判例的最初形成方式。由此可见，英国的判例法是在法院审理案件的基础上发展起来的，是特定历史条件下的产物。14世纪以后，普通法因为其刻板和机械的令状制度而逐渐呈现出保守性缺陷，从而产生了衡平法，大大促进了普通法适应社会的能力。

美国也是普通法系国家的典型代表，但是美国的判例法制度与英国的判例制度具有不同特点。美国对判例法和制定法都持有一种较为开放的态度，美国的法官均有审查先例并在一定原则之下推翻不适当判例的权利，因此，美国法院判例制度更具有灵活性，也更能适应现实生活的需要。普通法系的判例制度可以让法官根据案件的具体事实，在不违背法律原则情况下自主决定法律后果，作出判决。这样有利于真正的公平正义的实现，不必在既有法律规定的框架内进行司法活动，突出以法官的审判活动为中心，使法律在解释中不断完善且更与社会的发展相衔接。

二、我国对“法官造法”的借鉴及完善

当前，我国学术界和实务界还尚未普遍接受和认可普通法系法官造法，我国在“法官造法”的实践中依然存在诸多不足，司法“判例”的效力微弱就是其中一个显著问题。再者，同案不同判的现象也比较普遍。所以，借鉴普通法系的判例制度尤为重要。因为判例可以有效弥补我国现存的立法缺陷，也可以保证我国的司法公正与统一，从而进一步完善我国的“法官造法”制度。此外，本文从以下三个方面提出对帮助我国法官造法发展、进步的有益措施。

（一）界定法官造法的范围

法官行使自由裁量权首先应当遵守既有的法律规范，并受到法律原则和公序良俗的约束。不是任何时候法官都能造法，只有当法律出现漏洞时才需要法官“造法”来弥补空缺。在当前我国法律体系下，制定法是调整社会关系的主要法律渊源，也是在司法活动中被运用最为频繁的。制定法在法律体系中起着主导作用，法官造法的司法解释以及“判例”是对制定法起到辅助和补充的作用。同时，法官造法的基础主要是以存在法律空缺和法律冲突的情形为前提，但这也不能得出凡是存在这些情形法官就要“造法”的结论。对此正确的看法应当是在符合这些情形的同时并满足相关法律规定，法官才可以进行“造法”活动，从而使案件得到公正的处理。在不符合上述条件时，则由其他适当的有权机关来处理。这样“各司其责”才能有效的处理纠纷，防止法官造法产生“越位”问题。

（二）厘清法官造法的主体

从狭义上讲，法官造法的主体当然是法官，但并不是所有的法官都能造法。应当认识到，只有直接承担审判职责的法官才能造法。目前我国多以判例作为法官造法的途径，而判例的建立应侧重于上诉法院的法官，一方面上诉法院的案例具有更大的影响范围，另一方面上诉法院法官的审判水平和业务素质相对较高。当然，加强整个法官职业群体的业务素质培训和提高道德修养是法官造法的重要条件之一，也是一项既定的要坚持完成的目标。

（三）完善“判例”制度

目前，最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释是我国“法官造法”发展相对成熟和成功的形式。但再完美的制度也会有不足，其不足之处表现为司法解释的制定和实施往往发生在具体案件出现之前。这样看来，司法解释也会像成文法一样有滞后性，无法解决当下具体案件的纠纷，也无从体现“法官造法”的作用。因此，我国法官造法应当完善“判例”制度，充分发挥其对司法实践的有效指导作用。第一，在“判例”的形式上，全国各级人民法院可以《最高人民法院公报》为范本，把本辖区范围内法院作出的典型的、具有参考价值的裁判整理并公布，让其成为本辖区范围内具有“效力”的同类案件的“判例”。第二，在“判例”的内容上，法院不能只做出裁判，更应注重说理，增强法官造法的说服力。第三，应加强法官造法成果的“判例”的效力，各级法院做出的“判例”，应当对本院或下级法院新出现的案件具有约束力。第四，应当设立革故鼎新制度，即废除旧的、不合时宜的“判例”，增加新的适应时代和社会发展的“判例”，这样才能使法官造法发挥出最佳的功能，满足实践的需要。

三、结语

法官在司法活动中适用法律的过程是大脑创造性的思维活动过程[3]。司法过程也就是法官发挥主观能动性，运用知识储备，将抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，完成对个案审判活动的证成，从而实现司法公正的过程。法官造法的意义在于当法律因各种原因出现空缺时，法官为履行审判职责，弥补制定法的局限性和僵硬性，灵活的创制法律，解决纠纷，让法律更好的调整社会关系以实现公平正义。

法官造法是普通法系国家的特色制度。在普通法系国家的发展进程中，以英国和美国为代表，法官们通过将法理与经验相结合而作出的经典判例，确立了英美法的基本模式并形成了英美法的独特个性，进一步推动了法律的改革与发展。我国作为一个以制定法为主导的国家，法官在司法过程中严格遵守法律的规定并按照既有的成文法审理案件，被认为是理所当然[4]。然而，在社会实践中，法律的滞后性以及对个案非正义的处理，要求我们应当对“法官造法”给予充分认识，取其精华去其糟粕，借鉴普通法系国家的“法官造法”，对当前我国司法体制改革，最终实现依法治国有重要意义。

参考文献：

[1] 胡东海.略论“法官法（法官造法）”.当代经理人，2006，09

[2] 饶艾，曾红宇.20世纪以来外国司法制度改革.学术动态，2003，03

[3] 陆云生.论法官在司法中的权衡之术.硕士学位论文.辽宁：辽宁大学出版社，2013

[4] 葛洪义.法官的权力——中国法官权力约束制度研究.中国法学，2003，04