加快PPP立法

王朝才

现行法律不适用也不够用，对PPP项目推进带来了诸多不利。

PPP

因其有利于充分发挥市场机制作用、提升公共服务的供给质量和效率、实现公共利益最大化，被视为公共服务供给机制的重大创新。自2014年以来，国务院及相关部委在PPP方面密集出台了多项政策文件，以推动和引导PPP项目实施，此举得到了各级地方政府的积极响应，并纷纷推出PPP示范、试点项目。但PPP在我国的发展目前尚处于探索阶段，加上PPP本身环节较多，涉及专业领域比较广，在项目推进过程中，有很多问题凸显出来。为促进PPP项目的健康发展，国家层面的PPP立法迫在眉睫。

与现行部分法律不适用

我国尚未有PPP立法，目前有关PPP的法规多为部门和地方制定，法规层次较低，法律效力不高，有些法规还存在着操作性不强、难以实施等问题，且未形成完整的政策体系。

由于PPP政策文件中缺乏对PPP项目构成要件的完整准确界定，实践中打着PPP旗号做变相融资的项目已然出现，保底承诺、回购安排、明股实债的项目已屡见不鲜，甚至有些堂而皇之作为PPP标杆项目报道。

PPP项目在实际运作过程中，与现行部分法律存在不适用的情况，给项目实施带来困难。

先看《招标投标法》，主要有三类问题：

第一，现实操作中，涉及到工程建设内容的PPP项目，会遇到一个问题：首先要通过招标来确定社会资本方；然后，再通过招标，选择确定工程建设企业，即进行两阶段招标。

根据《招标投标法实施条例》第9条的规定，可以通过一次招标活动，将原本的两次招标程序合并，也就是常说的“两招并一招”。这一条主要针对那些具有相应建设能力的社会资本而设定的，他们在通过第一项招标后，同时成为投资方与施工方，第一阶段招标后，企业就可以直接进入建设施工。

那么，PPP项目面临的一个矛盾是，PPP项目在第一阶段选择社会资本时有多种方法，除公开招标外，还有竞争性谈判、竞争性磋商等，也是常用的方法。那么，如果采用了后面两种方法，具有施工资质的社会资本在中选后，是否仍然可以采用“两招并一招”？

比如，在选择社会资本方阶段，PPP项目实施机构在其竞争性磋商文件中，将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明，并在相应评审方法中予以充分安排，是否可以在社会资本方中选后直接开展施工活动，无须另行招标选择施工企业呢？这个在《招标投标法》及其实施条例中，并没有明确。

第二，在通过招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式确定PPP项目实施单位后，签订特许经营协议的时候，是否还应该再进行招投标？这个问题也没有明确。

第三，《招标投标法》的相关规定仅仅针对工程及工程相关的货物与服务的招标，并不涉及融资及长期运营管理等内容。这导致在实际操作中，一些PPP项目不得不采用“招商”或“招募”的提法，从而避谈“招标”来规避违规风险。

再看《土地管理法》和《物权法》。PPP运作和现行的《土地管理法》等法律法规也存在不适用之处。

中国现行法律规定，经营性土地使用权必须通过招拍挂牌方式获取。而政府在授予特许经营权时，无法确保特许经营权人一定能够获得项目所需的土地使用权。如对于铁路、轨道交通等项目，由于投资巨大、回收期限较长，投资方往往要求捆绑地上物业开发（即在地铁上面的土地盖物业），但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地。而能否综合一体化开发，成为各地政策无法突破的问题。

着力研究推进PPP立法

关于PPP的各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳人同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定得并不明确。

再者，我国目前主要是按年进行预算，虽然新《预算法》提出“各级政府要建立跨年度预算平衡机制”，2015年国务院也印发《关于实行中期财政规划管理的意见》，要求编制三年滚动财政规划，但PPP项目持续的时间长，往往二三十年，财政补贴的预算需要年年审批，并不能一劳永逸地一次性审批，这对于PPP项目来说也存在问题。

财政部印发的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，也强调建立跨年度预算平衡机制，实现中期财政规划管理，这与PPP项目长期运营所需的中长期财政付费配套安排相契合，与以往单一年度财政预算收支管理对投资人或项目公司的保障完全不同，但毕竟还没有从PPP法律法规上予以落实。

对于政府付费和可行性补助的PPP项目，政府的支出责任应如何纳入中长期的预算管理，并未从法律上或者是政策法规上予以明确。

党的十八届四中全会以“依法治国”为主题，提出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”PPP也不例外。世界上不少PPP运作比较成功的国家均有PPP立法或者有较为明确的PPP操作指南和流程规范，这为我国的PPP立法提供了有益借鉴。

目前，财政部、发改委等部门出台的操作指南也好，指导意见也罢，都应属于立法之前过渡阶段上的铺垫。可以说，PPP顶层设计的架构已基本就绪。

当前，应在继续推出带有“应急”特点的文件、指南、合同模版和工作规则的同时，借鉴国外经验，着力研究推进PPP立法，争取较快以法律的形式规定PPP的系统化适用规则，包括其范围、选择企业的相关条件和程序、各方的权利和义务以及部门职责分工等，建立起较为完善的国家层面的PPP法律框架。

在PPP立法时，应特别对目前与其他法律（如《招标投标法》、《土地管理法》等）有不适用甚至是冲突的法律条款，予以明确。如应明确规定，在选择社会资本方阶段，PPP项目实施机构可在其竞争性磋商文件中将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明，并在相应评审方法中予以充分安排，可以在社会资本方中选后直接开展施工活动，无须另行招标选择施工企业。