清代命案私和中的法律与权力

2016-11-21茆巍

社会科学研究 2016年4期

〔摘要〕清代高度重视命案的处理，并通过自动覆转、秋审等予以保证，但是私和却广泛地存在。究其原因，与王朝州县官员权力的外溢有关。在清代的官僚体制下，州县官等基层官员不可能真正地掌控全局，其权力的一部分必然要被胥吏、乡保、宗族、乡绅等分享，权力的运作态势决定了法律实践与表达的背离。

〔关键词〕清代；命案；私和；法律；权力

〔中图分类号〕DF09〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）04-0108-06

〔基金项目〕国家社会科学基金重大项目“法律文明史”（11&ZD081）

〔作者简介〕茆巍，华东政法大学科学研究院副研究员，博士，上海201620。

“王者之政，莫急于盗贼”，清代对于命案高度重视，在一整套严格的自动覆转程序之上，又发展出了相对成熟的秋审程序，最后还须经过皇帝的勾决，“州、县所司，不外刑名、钱谷。而刑名之重者，莫若人命。”〔1〕且严禁命案的私和。但从实践来看，清代命案中私和在一定程度上广泛地存在，本文拟对该现象表达与实践的背离作出分析与探讨。

一、私和之表达与实践的背离

（一）清律有关命案私和的表达

《大清律例·刑律·人命》的“尊长为人杀私和”条的律文规定：

祖父母、父母、及夫，若家长为人所杀，而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百、徒三年。期亲尊长被杀，而卑幼私和者，杖八十、徒二年。大功以下，各递减一等。其卑幼被杀，而尊长私和者，各（依服制）减卑幼一等。若妻、妾、子、孙，及子孙之妇、奴、婢、雇工人被杀，而祖父母、父母、夫、家长私和者，杖八十。受财者，计赃准窃盗论，从重科断。〔2〕

与此同时，并规定了有关报案的制度，且严禁弃尸私埋。《大清律例·刑律·贼盗下之二》规定：

若地界内有死人，里长、地邻不申报官司检验，而辄移他处及埋藏者，杖八十。以致失尸者，（首）杖一百。残毁及弃尸水中者，（首）杖六十、徒一年。（残弃之人，仍坐流罪。）弃而不失、及髡发、若伤者，各减一等（杖一百，若邻里自行残毁，仍坐流罪）。〔3〕

报验的义务承担主体不仅有里长，而且有邻佑。在宝坻县档案中，许多命案就是直接由地保报验的，他们相当于州县在乡村的耳目，这几乎构建了一个完整的上报网络。而禀官后，州县官当及时查勘检验，并将案卷尽快报告上司衙门（督、抚、臬、道、府），谓之通禀或通详，通常，通禀在先，通详在后。〔4〕《六部处分则例》规定命盗案件通禀期限及迟延处分：

地方人命案件，州县官于亲诣相验之后，限五日通禀。如迟至十日始行通禀者，记大过一次；十五日，记大过三次；二十日通禀，即照应申不申律，罚俸六个月。倘有心讳匿不报，别经发觉，仍照讳命例议处。〔5〕

地方官如不报，则为讳命，其处分更重，《六部处分则例》规定：地方有杀死人命，州县官知情隐匿不行申报者，革职。〔6〕

如此，凡有命案必须禀官，官员接到报案后，必须及时相验、初审、定拟、上报，任一环节动辄不善皆有处分，环环相扣。理论上看来，私和似无发生可能。

（二）私和在实践中的存在

规范的设计虽然完美，奈何在实践并不尽皆实行，雍正朝山西巡抚诺敏在奏折中写到“州县官员为息事宁人，每有命案发生，只收取被害人亲属免讼之书，以期减刑发落，堂外了结。被害人亲属冀图得些财物，情愿呈文。此习形成既久，愚人以为舍几两银子即可杀一人命，故命案由此增多。”〔7〕

《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》形成于清末修订律馆所发起的各省习惯调查中，该调查也较原生态地反映了私和的真实状态。该书“刑事诉讼习惯”有关命案第三项问题是“命案有无以钱财贿嘱苦主私行和息者？”从调查的情况来看，私自和息命案在广东各州县地方相当普遍，如：

临高县：“县属命案，如或因伤致命、或斗殴、或威迫等案，未经呈控，而凶手悔过求和，补回埋葬费若干者，事亦有之，然均听苦主允从与否，不能强使和息。”

罗定州：“命案以钱财贿嘱苦主私行和息，乡曲无知细民，受劣绅、讼棍所哄吓，得以从中渔利，事所常有。”

潮阳县较为清楚地描述了这一现象并加以评论：“潮属命案数百年来未有不私行和息者，特分迟早而已……书也、差也、绅与衿也、闾阎之细民也，均习为固然矣，官其如彼何？人命至重也，而相习若斯，责成难逭顾，有难尽责者。则苦主所控之正凶，非正凶，而有财者也。既被控为正凶，不敢家居，走南洋，案悬矣。……所谓真正凶者，反逍遥法外焉。此所以末由办抵，而以钱财贿和之相沿为例也。”《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》“刑事诉讼之习惯·第三款”，抄本，藏于中国社会科学院法学所图书馆，转引自赵娓妮《国法与习惯的“交错”：晚清广东州县地方对命案的处理——源于清末〈广东省调查诉讼事习惯第一次报告书〉（刑事诉讼习惯部分）的研究》，《中外法学》2004年第4期。

《台湾惯习记事》亦称：“清代台湾的汉人不流行以牙还牙的复仇主义，相反的，以金钱取代复仇的赔偿制度，却在台湾广为流行。”〔8〕

二、清代私和之面相

（一）参与者的广泛

私和不仅是原被双方的事，更有双方亲族的参与，中人的介入，乡保、胥吏的插足，甚至在有的案件中直接就是县官的默许与授意。有亲族直接介入者，如乾隆七年（1742）有高宗周拆墙寻获伊祖首垦地亩印照四张，系用罐子装着砌在墙内。高宗周遂以张宗昌所种地亩为伊祖首垦产业，引发争控，两家族互相斗殴，高宗周族叔高守明被打死，高宗周、高守玺等意为和解，由张家出钱12串，棺材一副，以及两家人所争2石麦的地亩，高守明妻不肯接受，高宗周、高守玺等则直接劝道“人已死了，你把这些东西拿去罢！我们以（按：当作已）在县具结求和了。”《刑科题本》，土地纠纷命案类，中国第一历史档案馆藏，第1744盒，乾隆30年，转引自赖惠敏《但问旗民：清代的法律与社会》，台北：五南图书出版股份有限公司，2007年，227页，较原引文稍有改易。

更具体的私和描绘在清人姚廷遴的《历年纪》中有若干更深入的描绘。《历年记》是姚本人日记，姚曾作过上海县胥吏，时间为顺治十四年至康熙七年，也就是他30岁至41岁的光景，其日记中写到：

正月初六日，余秀官来，为江境庙前朱奎打死姚三官也。三官之弟瑞官来寻，……十二日告准本县，差康旭初，时有陆文宗、周裕凡调停，当官和息，虽不近钱，竟有人感激。《清代日记汇抄·历年记》，上海：上海人民出版社，1982年，112-113页。须说明的是，本文中关于《历年记》的举例与描述受启发于徐忠明教授的《清初绅士眼中的上海地方司法活动———以姚廷遴〈历年记〉为中心的考察》，《现代法学》2007年第3期。

二月初九日，莫孟嘉与吴允之之子陈上官递和息，十二日请酒定局。些须小事起见，孟嘉子三官一时短见，竟领几人将吴允之一打，岂料允之原来有病，因而卧床五十日而死。先期保甲在县投准人命，知县自来相验……幸而讲和，而受其益。〔9〕

这两个案子都是姚从中斡旋得以和息的，参与者除双方外，还有差，有官等，有姚这样的“中人”，说明动用的社会资源是比较广的。

（二）时限上的相对宽松

一般来说，私和所以谓私，是双方之间，如果被官方得知则不可能私。依清律，州县官只有初审权，初审完毕，应将包括拟律在内的全部案卷报送上司。〔10〕但是，从如姚廷遴的《历年记》看，即使上报后，仍有私和的可能性：

①参见张松《关于清末诉讼习惯资料的初步整理与研究》，《法律文献信息与研究》2012年第1期，原文是“未成讼案，先经团保族戚双方说和，即据双方合意，立和息合同，交说和人或当事者各执为据，不须呈明地方官。”未言明重情与细故，笔者姑且暂不“扩大解释”至重情。

②《刑科题本》，土地纠纷命案类，第1051盒，乾隆20年，转引自赖惠敏《但问旗民：清代的法律与社会》，233页，较原引文稍有改易。

有谈宝被人打死，累及钟登一。谈周调告准按察司，发本府提审，其时母姨夫要与周全，知我与赵圣庸相好，登一即圣庸亲家，两面周全。七月，任知县到任。八月，在长寿寺与谈周调、钟登一讲和，备酒议明。时府中新到刘太守……性暴乖戾，难于听审，故余与赵圣庸同至府中，费银十二两，做得发县，不料任公又认真人命，将被告俱打成招，后虽和息，大费银钱。〔11〕

这个案子的和息可能超出了一般想像，一是已经解转到了府，但因为刘知府不好打交道，所以又做得发到了县，这是利用了清代覆审制度的漏洞，当时案件解转到上司后，如上司认为原审情节不实或拟律不妥，就可以驳回重审。〔12〕二是在成招后还仍和息，发到县后未料到县官“认真人命”，“被打成招”，既然招了表明已经输服认罪，通常具了甘结，但最后仍得以和息处理。这里的上海任知县系任辰旦〔13〕，史载：“登康熙丁未进士，除上海。简狱讼，宽力役，务为安静，奏绩最。……慷慨敢言，既熟知松郡利弊，遂上章请减浮粮，以均国课，复恺切面陈。”〔14〕看来“官声”还不错，但最后也同意了和解。

（三）服制命案亦可被私和

服制是丧服制度的简称，系依据生者与死者关系之亲疏贵贱而制定的一套严格的丧葬等级制度。自晋代始，中华法系引入了“准五服以制罪”原则。有清一代，在“亲亲尊尊”、“三纲五伦”的观念指导下，对于服制命案更给予了高度重视，并且有更严格的程序来规范，通常的命案是三法司具拟上报皇帝，但是严重的服制命案则是九卿定议，该九卿即参与秋审的九卿。〔15〕从理论上来说，服制命案，特别是卑幼私和关涉尊长之命案是不可能的。

但是，该类案件同样有被私和的，如曾任广东县令的杜凤治在《望凫行馆宦粤日记》中载：同治四年（1865）五月，广宁县罗亚水为争家传靛秤，杀死罗天佑、罗天申、罗绍勋三命。其中罗天佑、罗天申为罗亚水五服内之堂叔祖，罗绍勋亦长一辈。该案最初之报案是在杜凤治上上任王柳渔时。当时的县令王柳渔为此前往验尸，未料竟遇罗天佑妻花氏、罗绍勋妻潘氏及罗天佑四子罗亚启“拦验”，皆“具干结，打手掌（按手印）”，“情甘领尸”回去。结内声称：罗亚水杀死三命即行逃走，大众追拿，赶至高要地方，“畏罪恐获，凫海身死”。“凶犯既毙，情甘罢讼”。但在其上任内，尸亲又再度翻控，经查原系私和。〔16〕

（四）私和甚至可立契约

清代的官民都很相信契约的公信力，在民事类细故私和中，已有清末相关调查报告证实有“和息合同”存在①，但关于命案等重情刑事类的，却似也有其存在可能。在姚廷遴的《历年记》中，即发现有一份关于“和息议单”的描述：

姚惠官弟兄与方未官家相打，各被重伤。方未官于二十日击鼓告准，差陆中符子，二十日姚惠官央我出邑会差友。二十八日，在邑庙中与他说明，写和息议单，至十二月初四日出城，收拾衙门，初十方回。〔17〕

遗憾的是，日记中没有记载这份议单的具体样式与内容。但在中国第一历史馆的史料中，发现有一份顶凶契约，虽与之有间，却颇能说明问题。如果顶凶尚且能白纸黑字立约，那么不惊动更多程序的私和立以契约似更有可能。乾隆十八年，吴添、吴回家祖坟与徐五祖坟相连，徐五等至山坡采煤被吴添打伤身死，吴添叔子吴海愿顶凶承认为凶手，立约内容如下：

立议约为因徐姓突于花古岭来龙山挖煤，伤龙绝脉，各姓屡次哀阻皆因徐姓不依，生命所关只得赶阻。有伤徐五，吴海自愿认罪，议将银二十两以供家室，当日付钱八千文。今恐无凭，立约存用。

乾隆十八年立约人吴添、吴回、吴海、萧孟、吴炳②

出于资料的限制，我们虽不能断定书面契约在私和中的使用普遍程度，但结合清代广泛存在的调解习惯来看，其存在面似不应太窄。

三、私和存在的原因分析

关于私和存在的原因，一般分析都将之与相关人员噬利相联系——尸亲可满足一定之生活资源，官与吏、役等则可从中渔利，这些分析有一定的道理。但是图利只是动机，只反映了可能性，而不能代表现实性。要转化为现实必然有更深层次的制度等作支撑，笔者认为这需要在清代的权力运行结构中寻找答案。清代的皇权，虽然通过金字塔式的官僚体制层屋叠架地设立着，但其直接任命的官僚大多只到了县一级，此即今人所言的“皇权不下县”，又瞿同祖曾言，清代州县是“一人政府”〔18〕，清代州县大多不设佐贰官，通常只一名知县和一名“未入流”的典史。知县虽为一人，但职责不少，须“平赋役、听治讼、兴教化、厉风俗，凡养民、祀神、贡士、读法，皆躬亲厥职而勤理之”〔19〕，又异地任职，且难久任，在此背景下，以一人之力而荷方圆数百里之治，岂非难哉？在有限的制度供给与“更广大”的司法需求之间，权力只能是外溢并有人来承担的。在少数之官与众多之民之间，处于中间层的胥役、乡保、亲族、乡绅等就是这权力的事实共享者。正是因为他们的存在，私和才可能得以层层运作成功。

①《清世宗实录》卷57雍正五年五月乙丑。该条虽为乾隆所删，但有清一代宗族的权力之大仍是可以肯定的。

首者为胥吏。清人郭嵩焘曾有高论“明与宰相、太监共天下；本朝则与胥吏共天下耳。”胥吏多为当地人，他们地位不高并受到轻视，但在“官有迁调，而吏无变更” 〔20〕的官场生态中，通过长期，甚至世代供职，把持着衙门的运作，“其人不可缺，而其势最亲”〔21〕，从事具体行政事务的他们，必然分享了一部分官员权力。甚至在广西某些地方，因相关州县按区划分给某些差役负责提讯，于是具体的差提中，“又有认差不认票之习，无论何种案件，非其里差传提，虽有印票亦无到案者”〔22〕，于此，差役的地方性资源已凌驾于朝廷的命官之上了。

再者为乡保。黄宗智考察清代民事案件处理即认为，“乡保作为经衙门认定，由村庄社区首事提名的人选，既是衙门的代理人，又是村社的代表。他与衙役共负责任，把衙门的意见、传票、逮捕状送达诉讼当事人及村社成员。”“遇有比较琐细的纠纷，他还可能受知县委托代行处理。与此同时，他还有责任代表社区和宗族把意见和调解努力上报衙门。” 〔23〕清末武清县调查报告也证实，地保不仅负有土地边疆界勘查丈等义务，而且“斗殴、娼、赌、私贩、私铸、拐骗、命盗、叛逆等案，地保皆担责任”。〔24〕他们在承担责任的同时，也必然享有某种下放的权威。

三者为宗族。“人之善恶虽谬巧，未有能遁其宗族者”。〔25〕雍正五年，九卿根据皇帝的旨意，定出恶人为尊长族人致死免抵之例①，表明对宗族势力的高度认同。各宗族也藉修续族谱、发放义米等为名建立起严格的户口管理制度，将族人牢牢控制在族长、房长、户长的层层管理之下，这实际上是对清政府推行户籍管理制度的最为有力的补充。在本文所讨论的司法意义上，他们还有制订族人规范和施行家法的权力，对行为失范的族人制定成套的处分办法，轻者体罚，重者开除出宗，乃至处死，如活埋、沉塘等。〔26〕

四者为乡绅。中国自古以来税制有两根支柱，即赋（土地税）和役（人丁税），摊丁入亩政策的推行，表明国家放弃了在“役”中所体现出的对没有土地的佃户阶层的直接统治，这种权力一定程度上就是转给了乡绅地主。日本学者即研究认为：随着科举制的改革，在宋代只有进士身份是终身的，举人只有一次参加会试的资格。到了明代，不仅举人实行终身制，连生员也享有此项殊荣。他们和现职、请假、退职的各种官僚一样，享有免除徭役的特权，从而使这些人在地方上确立了自己的统治地位，形成了所谓“乡绅”阶层。〔27〕乡绅又常是宗族的代言人，乡绅通过扎根于宗族巩固着自己的权力，宗族则通过乡绅直接沟通着县衙。

四、私和剧场中的权力勾勒

结合清代案件的处理，我们大致可推断出不同阶段私和的运作场景。首先，在宗族势力强大的地方，可能直接由宗族内部进行了私和。清代宗族势力在江南、福建、广东等地较盛，上文杜凤治日记内记载的罗亚水案之所以能够私和，即是宗族直接插手的结果。杜凤治再审罗亚水时，罗亚水对杀死三命供认不讳，并说他当时是经他近房本家和息，给罗花氏、罗潘氏、罗亚启等二百余银了结，衙门官吏门役等各花费了数百金，又供，罗亚水之父曾先被罗天佑等砍死，亦未报官，和息了事。〔28〕罗亚水案发在杜上上任内，则罗亚水之父死亡当系彼时或更早，罗本人案件和息系在报官后，通过宗族出面运作的，罗父之死则从未报官，推断系直接由宗族内部运作。

而在宗族势力相对较弱的地方如华北，乡保在最初私和中作用应更大。作为州县和乡村的联络者，没有他们参与，案件很难私和，因为只要他们报案就降低了私和的几率，或直接加大了私和的成本。他们参与私和与衙役不同，不一定有私利成分，甚至直接就是以息讼了事为目标，如乾隆年间，潘完妹被邻佑打死，母亲李氏收了保正郭天锡3400文、曾武臣3000文，并应允不报官。《刑科题本》，土地纠纷命案类，第425盒，乾隆10年，转引自赖惠敏《但问旗民：清代的法律与社会》，221页，较原引文稍有改易。该案中的钱文完全由乡保自付，他们的动机也只能用息事宁人来解释。同时由于他们身为社区与衙门代理人双重角色，在一些私和中他们可能比衙役起更积极的作用，又如乾隆二年（1743），有易召仁、召义、召礼、召智、召信兄弟五人，因召仁无嗣，由召义子可亨过继立嗣约，承受遗产7亩，易召礼不服，私割可亨田亩稻子，被可亨打死，此案即直接由保正易华玉出面与易召礼妻子唐氏商议私和。《刑科题本》，土地纠纷命案类，第433盒，乾隆10年，转引自赖惠敏《但问旗民：清代的法律与社会》，220页，较原引文稍有改易。

在案件报官后，处理程序则相对复杂，在上文姚廷遴《历年记》的三个个案中，都是报官后，杜凤治日记内的罗亚水本人案也是报官后，相对处理则较复杂，都有胥吏的积极参与，成本明显抬高不少。对比乾隆年间潘完妹案，潘的母亲只收受了几千文钱，相当于几两银子，而罗亚水案衙门打点就数百金，姚廷遴介入的谈保案也是“任公又认真人命，将被告俱打成招，后虽和息，大费银钱”。并且都要有个中人出面，在姚所记载的案中，因为他本人经历，直接由他作了中间的牵线人，在罗亚水案中，则是宗族出面联系解决。

姚的三案中只有姚三官案有差无官身影，其余都有官参与，但具体运作不详，罗亚水案则未记载原来和息时如何“打点”官的，但杜凤治日记内记载的另一冯黄氏控冯彩纶因争牛砍死其夫之妾冯李氏案，至少可表明官的处理手腕，那就是在明确宗族乡绅态度后，一个字：拖——通过拖增大受害人家属的成本，逼迫他同意私和：该案共审4次，杜凤治升堂二审后，冯姓绅耆即联名具保，说冯彩纶没有杀人。杜即命分别收押，随后忙于“二下石狗剿匪”之事，直到距二审近5个月始三审此案，而此案已于“外间自相和息”。原被告双方及各姻亲，均各出具甘结，说过去是“黄氏误听挟嫌，指控彩纶”，现在宁愿“息事销案”。翌日，杜凤治四审此案。过程十分简单：“各具甘结，冯彩纶省释”。〔29〕

我们不清楚杜凤治在此案内得到具体物质利益没有，但其在日记中一面坦承，冯氏系一女流，“前则控之”，后忽“情甘自认”“误听妄控”，恐有情弊，同时又于现实中同意和息，不能不说与绅耆联名具保恳求有关。他们代表的是一种来自基层的势力，杜最后在没弄明的情况下，妥协了。当然，州县官们或许还有其他将命案转为外结的处理手段，但限于资料，本文尚不能给予更多回答。

五、余论

“是日清晨，预设于懋勤殿御案，设学士奏案于前。候召入，奏本学士以名单捧至案上，向上跪；大学士、军机大臣、内阁学士、本部尚书侍郎跪于右；记注官侍立于左 ……” 〔30〕这是清秋审后的皇帝勾决场景描绘，随着皇帝的指示，秉奉朱笔的大学士在勾到本上画勾（予勾）或不画（免勾）。皇帝通过勾决直接掌握了最高审判权。

有清一代，高度重视命案的处理，州县只有笞杖权，最后的勾决紧紧把握在皇帝手中；同时，繁琐的案牍，标准化的秋谳又极大地压缩了州县对命盗重案的自由处理权力。但是，正是在这种高度重视下，在最被关注的刑名案件之核心，却频繁地发生着命案的私和。究其原因，端在于法律的实施实乃整个政治制度的一环，清王朝虽然组建了一个庞大的金字塔官僚系统，但真正的治民之官主要是在州县，王朝在以最小的代价运作整个国家统治的同时，权力的根基并没有牢固地扎入基层。黄宗智曾经详细地分析了胥吏、地保、乡绅等在民事调解中的运作，从某种程度上说，民事案件的处理一定程度上巩固了这些角色的权威，承认了其实际掌控的权力，这又加大了命案私和的几率。我们可以设想，如果在一个财政、技术等能够充分保障的情况下，在一个全能警察国家的控制下，私和是否还可能呢？

如此，似也不难理解《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》中诸州县无奈而又务实的回答，潮州府潮阳县在刑事诉讼命案第三款的回答中曾明确地说：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以，国家法律之力，恒不及社会习惯之力，所谓积重难返也。”《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》，转引自赵娓妮《国法与习惯的“交错”：晚清广东州县地方对命案的处理——源于清末〈广东省调查诉讼事习惯第一次报告书〉（刑事诉讼习惯部分）的研究》。

那么，清律命案私和的管窥能给我们什么启示呢？在我们看来，在现实中国，许多法律问题包括制定实施法律、树立法律共同体、推动司法改革等拟得以有效解决就必须要考虑与已有政治或权力架构契合的问题，我们一直努力地、精巧地在一个系统或一个地方或一个环节作着“改革”，动辄运用域外的理论和实践为问题的解决解释作支撑、找依据，但是所有的这一切是否考虑了与现实的政治权力结构兼容呢？我们过去总在与国外的盲目比较中对自身进行着修补与改进，但结果并不理想——所幸的是，本次司法改革，一定程度上真正回到了本土视野。

最后，让我们重温一下名幕汪辉祖的话，“所虑者，知法而不通乎法之神明”〔31〕，“礼顺人情，情之所不可禁，不能执礼以夺之也”。〔32〕“幕之为学，读律尚已，其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗，往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协”。〔33〕如果把这人情等更宽泛地理解为一种诸种权力生态面相下运作的社会场景的话，那么我想龙庄先生的话依然是不落俗套且振聋发聩的！

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