当代中国法治公共性构建研究

李鑫 马静华

摘要：公共性既是一个理论概念，又是一个分析范式，其产生的背景是个人本位的权利理论被重新修订和社会发展到一定程度后的公私分化。公共性理论和范式克服了政府和市场的不足，对社会治理风险进行了合理分配，对政治权力进行多元化的配置，促使涉及公共利益的决策趋向合理化，其基本理念和逻辑脉络与现代法治高度契合。社会变迁中，法治的公共性得以产生并不断加强，并集中表现于价值追求、功能、实现路径等方面。

关键词：法治； 治理； 公共性

作者简介：李鑫，四川大学法学院专职博士后，主要研究方向：法理学、司法制度。马静华，四川大学法学院/中国司法改革研究中心教授，博士生导师，法学博士（四川 成都 610207），主要研究方向：诉讼法学、中国司法改革。

基金项目：

中图分类号：D0；D90文献标识码：A文章编号：1006-1398（2016）04-0060-10

一论题的目的与意义

维特根斯坦说过：一个命题虚妄与否，归根结底要看我们把什么当作该命题的决定因素。[奥]路德维希·维特根斯坦：《论确实性》，张金言译，桂林：广西师范大学出版社，2002年，第2页。如果说“法治包含了良法和善治”凌斌：《法治的中国道路》，北京：北京大学出版社，2013年，第1页。这个判断成立的话，在当下中国法律体系已经基本完备的情况下，法治国家如何生成的决定性因素就是国家的治理如何展开，本文认为我国实现和维持法治的决定因素之一在于法治公共性的生成和强化。当今时代背景下，关注公共性研究的契机主要有两方面：一方面是所谓公共性的丧失，政府的行政权力过度介入社会生活的某些领域并伴随可能出现的规制失当；另一方面是公共性的再生，现代社会的所谓公共性是基于公众的公共理性产生的，公众对资源分配、生产过程、买卖交易等行为的内在机理和规律的认识到了前所未有的高度，公众表达利益诉求的方式和方法都在经历重构。严格来说，本文考虑的不是制度设置问题，而是制度建设问题，是对制度形成和发展模式的探讨，因此，本文不会过多关注制度的细节，因为在法律领域，关键的问题从来不在于规范的起草的技术，而在于制度建设的宏观方向。从这个角度来看，本文用公共性这一理论或研究范式对当代中国法治建设的研究还是具有一定意义的。

二作为概念和范式的公共性理论

公共性作为现代国家治理活动的一个重要特征，有着丰富的内涵，仅从语义方面看，公共性是与私人性相对。公与私的分化是公共性产生的基本逻辑起因，其中“公”代表着社会生活中的

收稿日期：2016-07-08有些部分从公私不分的混沌状态中分离出来，分化成为一种独特的社会活动；而“共”则指示出“公”的实现需要借由多数的具有相似或相同意愿的个体或组织形成的实质联系。“公共”因其被使用的语境不同而产生了以下几种不同含义：第一种，公共性指代与国家、社会、社区整体相关的事物；第二种，公共性指与特定群体或组织相关的事物；第三种，公共性指人们生活中共同的部分；第四种，在有些语用中，公共性等同于政府行为或政府事物。进一步地挖掘“公”“公共”等概念的深层次特征，可知，公共性的内涵有三个基本的维度：第一个维度是公正，强调的是公共性中蕴含的合理性和合法性；第二个维度是公平，其中既有法律上权利义务方面的平等，也有伦理上、道德上追求的公正无偏颇；第三个维度是公开，具有公共性特征的事物或行为都必须满足公众在参与、监督和信息获取方面的基本权利。作为一个概念或一个理论范式的公共性走过了从形式公共性到实质公共性的发展之路，形式公共性强调程序上的参与和保障，而实质公共性则强调公共性所蕴含的内在价值和内涵得到实现，现代公共性则强调二者的协调与结合。

公共性是一个内涵十分丰富的哲学范畴，其本身的抽象程度决定了其长久且广泛的价值，也使得公共性理论在不同领域之中，都可以产生一定程度的影响。公共性理论产生的实践基础有两个方面：一个是社会发展中个人本位的权利理论（或权利自由主义）被重新修订。个人本位的权利理论的特征是对个人权利边界的坚守和无差异地尊重个人权利，但随着社会发展和对社会管理模式的变革，将个人权利置于集体目标之上的个人本位的权利理论正在逐渐式微。群体性权利诉求和个人本位的权利的矛盾之中，“现代法律保障的虽然是永远处于个体状态的法律主体，但这种个体的完整性取决于相互承认关系的完整性，亦即权利理论保障获得国家认可的主体间的承认关系”汪晖、陈艳谷主编：《文化与公共性》，北京：生活·读书·新知三联书店，2005年，第22页。，也就是说现代法律对个人权利的保护是通过其认可的公共关系和公共利益实现的。法律能够兼顾集体诉求和个人权利的前提有两个：一是在社会、国家、个人之间存在平等交流的可能，各方的利益诉求能够有表达和实现的机会；另一个则是法律应该致力于社会、国家、个人三者在特定领域的结合。公共性理论产生的另一个基础是社会生活在发展到一定阶段后产生了分化，“公民生活分为公共领域和私人领域。其中，私人领域即家族领域，是为公民参加公共领域提供条件和基础的领域；公共领域即政治领域，是公民之间进行交往和集体活动的自由领域，为每个公民通过行动和言论展现自我、实现自我统治以及人生意义提供空间和平台。”张雅勤：《公共行政“公共性”的概念辨析》，《浙江学刊》2012年第1期。提出公民生活领域分化的公共领域理论始于阿伦特相关研究参见[美]汉娜·阿伦特：《人的条件》，竺乾威等译，上海：上海人民出版社，1999年。，被哈贝马斯发展成型相关研究参见[德]尤根·哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，上海：学林出版社，1999年。，无论是在政治领域，还是在经济领域，人们都在逐步认识到国家权力和国家干预边界的不断扩张使得私人领域和公共领域之间的边界正在变得模糊和重叠，而那些模糊和重叠的区域就是在现代民主社会中形式公共性逐步向实质公共性转变后产生的，即关涉普遍公共利益、不同利益主体可以平等交往的、利用制度形成秩序的区域。公共领域与私人领域的划分对社会结构有着十分重要的意义，其同时也是公共性内涵产生和变迁的基本逻辑起点，在对社会结构和社会利益分配关系的研究中，公与私的边界是国家与市民社会、政府与市场、个体与公共等关系形成的基础。公共性在实践中还是一个规范范畴，可以通过国家正式规范和社会的非正式规范实现。公共性是将一定范围内的公民转化为公众，并利用公众的集体理性，即公共理性实现社会治理。

公共性研究范式的优势在于可以克服政府和市场的缺陷和不足，对风险进行合理分配，对公共利益给予充分的保障，对可能出现的公共政策失败有极大的防范作用，公共政策范式还可以促使涉及公共利益的决策趋向合理化，可以推动和维护政府与社会公众的公共理性，可以被用于对规范和政策的评估。本文并不奢望可以给出一个让各方满意的公共性的概念，本文将公共性看作是一种由概念发展而成的理论研究范式，一种既可以作为研究法治价值、理念、生成模式的范式，又可以解析和构建我国自主型法治进路的范式。概言之，作为一种范式的公共性有以下几点特性：其一，与私人性相对，但却不与私人性对立，可以涵盖公共利益的保护和个人权利的实现；其二，公共性作为价值追求也好，作为制度属性也罢，其发挥作用的场域都是社会生活和国家治理的公共领域；其三，公共性是依赖于公众理性（或集体理性）而构建的；其四，公共性的实现是讲究秩序和规范的，无论是主体的公共性，还是程序和结果的公共性，都是通过法治化（制度化、规范化）的方式加以确立和实现的。

三公共性构建与公共利益实现

法治公共性实质上蕴含了制度体系保护公共利益、实现公众权利保障的目标。在形而上的层面，公共性表达的是公共利益至上的价值追求和构建规范体系的理念，在形而下的角度则体现的是对公众利益的保护与公众权利的全面保障与实现。无论是基于价值、权力，还是基于道德或法律对公共性的界定，基本都可以统一到公共利益的概念之中。公共利益并非社会公众个体利益的总和，因而必须注意的是社会公众中每一个体的利益诉求都是千差万别的，这种情况下，政府要维护政权的合法性和社会整体稳定，就需要在社会中引导并建立公共理性，用公共理性平衡社会个体之间的利益冲突，让个体学会用公共理性思维考量问题，并能够为了社会整体发展，在个人利益上做出让步，同时还尽量避免为了实现个体或某一群体的利益而侵害另一个体或群体利益的情况发生。“政治学家罗伯特·达尔和米歇尔·哈蒙从结构功能主义方法论出发，认为公共性是在民主政治过程中，个人和团体不断互动形成的利益格局。”陈潭：《公共性：公共政策分析的一般范式》，《湖南师范大学学报（社会科学版）》2002年第4期。在现代社会，个人利益与社会利益紧密相连、局部利益与整体利益紧密相连的情况下，公民个人或群体的利益一般是通过社会的共同利益来具体实现的，在这个利益实现的过程中公共性表现在利益关系各方的地位上的相互独立、治理中的相互依赖和合作，并通过各种方式、各个渠道积累共同利益，均衡各方风险，保持社会政治、经济、文化等领域的稳定和持续的发展。

四公共性构建与多元政治理论

公共性无论是作为一个概念，还是一个研究范式，其存在的广义领域都是社会治理或国家治理。在现代政治学和法学理论中国家的权力来源于被统治者，按照契约论的观点：在国家出现之前，假设存在的是一种人人平等的状态，而实际上人和人之间是存在冲突的，为了平息冲突，每个人都自愿、平等地交出一部分权利，订立契约，组成国家。契约论中的国家是为了维护公众利益存在的，是为了维护人的平等的权利存在的，国家（政府）的权力来源于被统治者，因此，统治（治理）的过程必须经过被统治者的同意，为了制衡统治者的权力，建立的应该是有限政府。近代，在西方大部分国家，一般都是用分权来实现对权力的制约，用不同形式的民主来实现对涉及公众利益的决策的普遍参与。

在对国家的研究中，首先应该明确的是国家不是一个物质存在，它是人们通过制度设置产生出的，是为了实现一定决策而存在的；在现实中，国家则表现为一系列特殊的组织和机构。国家理论研究的权威、政治学家米利班德认为，国家是一个系统，而这个系统是由五个元素组成的，具体分别是：其一，统治工具，由国家的立法机构和行政机关组成，功能是制定国策；其二，行政管理工具，由文职官僚机构、国有企业、中央银行共同组成，负责对相应社会领域的监管和调控；其三，强制性机构，由军队、警察、国家安全和情报部门构成；其四，司法机构，由法院、检察院、监狱等机构组成；其五，地方政府，由不同级别政府和相应级别的行政部门共同组成。[美]克莱德·W·巴罗：《米利德班与普兰查斯之争：一部思想史》，载[美]史丹利·阿若诺威兹、[美]彼得·布拉提斯主编：《逝去的范式——反思国家理论》，李中译，长春：吉林人民出版社，2011年。国家将以上五个方面的要素通过行政化的、组织化的政府机构进行社会治理的方式来具体实现其所拥有的政治权力。但在持续的社会治理实践中，政府实际上可能只能全面控制以上国家五个要素中的一部分，对于很多社会领域，国家通过政府机构的监管和调控是不足或不当的，这其中也形成了社会公众的一个忧虑：政府的过度干预对于社会中某些领域来说可能是一场灾难。政府机构和组织的数量越多、规模越大，则其中包含的技术性因素就越复杂，换句话说：国家的行政部门机构越发达，则国家所需要给予这些组织和机构的权力空间就越大。这些权力甚至会庞大到某些组织和机构必须将其拥有的部分权力让渡或授权给非政府机构或个人来行使，才能保证所有权力都能够被及时行使、所有的责任都能够被明确分配。历史证明，国家正在不断实现这种权力从国家到政府行政机构、再到社会组织和个人的转移和让渡。这种历史现象所描述的就是国家政治模式的多元化转变和治理法治化和治理公共性的生成。

国家的战略和政策的目标是通过国家的以下三种职能实现的：第一种是在特定的经济水平上实现促进科学技术和经济发展的功能；第二种是在不同阶层的利益冲突中实现促进政治生活稳定的功能；第三种在文化层次上维持社会主流意识形态统一的功能。国家的功能必须通过政府相应的子系统（即经济系统、政治系统、文化系统）实现，三个子系统之中，政治系统（又称为法律—政治系统）相对封闭，经济系统（自然—物质系统）和文化系统（伦理系统）的开放性稍强，但在历史发展的进程中，政府三个子系统的联系越来越紧密，在政治力量主导型社会向经济力量主导型社会转变的过程中，经济系统和文化系统的开放性和多元化发展正在影响政治系统的变革，再加之公众参与社会治理的诉求愈加强烈，多元政治理论（或者称为政治多元论）由此而产生。多元政治是在资本主义国家理论和马克思主义国家理论的基础上产生的，其核心是权力享有者的多元化和社会治理的多方主体参与。现代国家理论认为，国家不再是统治阶级稳定其地位、实现利益扩张的工具，也不再是补偿阶级利益差距的机制，那么其政治目标的重要性就被削弱了，其社会利益分配功能被提到首要的位置。多元政治论的出现使得政治权力和利益被重新分配，它将个人、群体和社会团体引入政治体系，强调社会团体和社会公众在公共决策中所发挥的具体作用，它主张政治过程的多元性和丰富性，充分展示出政治过程是包罗万象的丰富内容。萧公权：《政治多元论：当代政治理论研究》，周林刚译，北京：中国法制出版社，2012年，第192页。多元政治理论走向极端就衍变成了政治终结论和政府终结论，这显然是不科学的，在多元政治时代，政府一定不会消失，而是表现为一种全新的形态，在新的形态中，国家、社会、个人之间所要分享的权力会被重新配置。在政府进行社会治理的过程中，“公共管理成本的急速剧增、管理效能的低下以及国家权力寻租现象的滋生等都使得政府危机重重”徐婧：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，《中国法学》2014年第1期。。通过将政府权力重新在政府、社会和个人之间进行配置，充分体现社会公众对国家治理的辅助作用，实现公共领域中由国家垄断管理向多元合作治理的转变是不可逆的社会发展潮流。

依照权力存在领域的公私之分，可将权力分为公权力和私权力两种。我国古代社会是典型的私权力治理社会，皇权的本质是私权，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年，第218页。而在我国现代社会中私权力则主要存在于家庭社会和商业社会之中，只要不违反社会公共道德和强制性法律法规，社会和国家一般均不对其实施干预。而公权力，即存在于公共领域、由公众赋予、代表公众行使的权力，依照行使主体不同，大致可分为两类：一类是国家公权力，即国家实现统治或治理的工具，传统国家模式下，公权力的行使者是拥有暴力统治工具的国家机关；另一类是社会公权力，它是在国家和社会一体化的传统政治模式被打破后，政府的发展和改革难以满足社会物质、文化发展的需要，政府为了回应某些关键领域公众参与治理的诉求而将一些国家公权力“让渡”或“下放”给具备一定资质或符合一定条件的社会团体或个人行使而形成的。社会公权力有以下几个基本特点：第一，社会公权力必须有正当、合法的权力来源，其来源一般有两种：一种是国家公权力衍变而来的；另一种是一定数量的个人共同授权而形成的；第二，社会公权力存在和行使的目的是为了保障公众权利和利益的实现；第三，社会公权力包含了为社会提供公共产品或准公共产品的权力。社会公权力的行使者要具备以下几个要素：其一，国家性和社会性的二元统一，既要服从国家整体战略要求，又要回应社会、服务社会；其二，专业性，社会公权力存在的领域通常具有一定专业性；其三，多元化，社会公共领域的治理主体呈现出多元性特征，可能包含、但不限于：社会团体、基金会、民办非企业单位、事业单位、基层群众自治组织、政党、政协等等。社会公权力的内容主要有以下三项：（1）规范制定权，或称准立法权；（2）群体内部管理权，或称准行政权；（3）纠纷裁决权，或称准司法权。

权力分化为国家公权力和社会公权力的制度价值在于回应、配合、规范了“国家控制——社会公众自治”这种新型多元治理社会的形成和发展，国家和政府不再是权力的垄断性来源和社会治理权力的唯一享有者，公众权力逐步开始回归社会、回归人民，国家公权力和社会公权力之间形成配合、制约和相互监督。社会公权力对国家公权力的不足和缺陷形成了治理补强的效果，社会公众可以动用自身资源实现在国家权力鞭长莫及或规制成本过高的领域的自治和自律。以上论述解决的是国家权力内涵和性质是什么的问题，另一个重要的问题是，国家的权力代表和实现的是谁的利益，对于资本主义国家的研究表明，资产阶级通过占据政府、行政机构、强制性机构、司法机构中的领导地位来实现其对社会的统治，即这些机构行使的政治权力所代表的是统治阶级的利益，而在现在的民主国家中，公共性的变更使得这些机构所代表和表达的是普遍的社会公众和国家整体的利益。

国家的发展过程中，为了回应公众对增加社会治理公共性的要求，通常会将原本由政府负责的公共管理职能部分外移，交给自治或半自治的组织或机构去承担，政府达到“瘦身”的目的，减少组织编制，改善工作方式，在一定程度上避免了官僚主义的弊病；另一方面，需要制定的公共政策的数量是呈上升趋势的，越来越多的涉及公共利益的决策，促使政府创造新的机制来提高公共决策的效率。提高效率的首要步骤是要确定国家权力的范围，即哪些事项属于必须由国家控制的范围。在走到一定历史阶段后，社会生活质量提到一定程度后，需要制定的公共政策数量不断攀升时，国家治理和社会治理开始分野，国家已经不是“整个社会”和“民族利益”的代表相关观点是由马克思在其国家理论中提出的，参见[美]艾德里安·诺夫·克塔托、[美]罗纳托·曼瑟芬·佩里西诺托：《国家与当代政治理论：从马克思身上学到的知识》，载[美]史丹利·阿若诺威兹、[美]彼得·布拉提斯主编：《逝去的范式——反思国家理论》，李中译，长春：吉林人民出版社，2011年。，现代国家的任务不再局限于实现统治阶级利益，国家在某种意义上作为一种制度，需要重新考虑国家权力的边界和行使方式，并通过修改或创造新的规范的方式去实现新的权力分配。考虑由谁来履行国家权力的时候，除了权力执行的效率外，还要考虑权力执行的效果，而权力执行的效果又取决于公众对权力的认可程度和权力的权威性和强制性。就对社会经济领域的某些问题作出决策、并执行决策方面而言，“作为一个经济组织的政府和其他经济组织相比有很多不同之处；在这些不同之处中，政府有两大显著特性：一个是政府是一对全体社会成员具有普遍性的组织；另一个特征是政府拥有其他经济组织不具备的强制力。”[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，郑秉文译，北京：中国物资出版社，1998年，第45页。

需要注意的是多元化和分散化并不能完全对等，权力的过分分散化是可能损害国家主权的。在多元政治的主张中，特殊的物品的生产和分配都必须受到国家的监管，但对于分配环节来说，可以由使用者构成的共同议事机构来进行决策。严格意义上来说，国家的权力问题和国家的权力机关问题并不一致，前者需要通过对社会各阶层的关系来确定，而后者则取决于国家权力的实现机制。但为了维护国家主权，权力只能由统治阶级决定分配。多元政治促进和维护了国家和社会决策中的公共性，而另一方面必须说明的：多元的社会特别需要法制季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京：北京大学出版社，2005年，第64页。。因为一元的社会，在社会交往中主要依赖默契，纠纷被“人情”“熟人”等因素抑制了，但在多元社会中，沟通的成本会上升，沟通变得困难了，这就需要大家都会普遍遵守的规则体系存在。

社会治理的发展经历了社会生活领域的公私分化，又经历了公共领域的不断扩大和边界的逐步明确，公共权力也随之划分为国家公权力和社会公权力，单一的强制性政治统治衍变为多元的政治参与和社会治理。同时，公权力所管理和规范的社会事务转变为公共事务，所处理和规范公共事务的行为也有行政管理转变为公共管理。公权力的实现过程和最终目的都体现出强烈的公共性属性，离开了公共性，现代社会中公权力就会沦为某些个人、团体和阶层的私人工具。陈潭：《公共性：公共政策分析的一般范式》，《湖南师范大学（社会科学学报）》2002年第4期。从精神层面来看，以上过程中驱使管理主体的理性由政治家的统治理性（即维护统治阶层利益）转变为公众根据群体利益和公共管理规则而形成的公共理性。公共理性是一种政治思维方法和能力，体现于公众为了达到特定的社会共同目标而形成的公共决策。在多元政治过程中，国家和社会公众不断互动，最终形成的均衡的利益格局，在这个协调和平衡过程中，主导国家和社会公众行为的是公共理性。公共理性体现了政治过程和社会公共政策的价值认同，它促使生活在多元社会的公民在社会治理之中能形成共识张宇：《公共理性： 公民政策参与的条件》，《社会科学研究》2011年第2期。。公共理性是在社会治理从一元到多元的过程中逐步形成的，其中既包含了韦伯提出的“工具理性”相关研究参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，阎克文译，上海：上海人民出版社，2010年。，又包含了康德所提出的“人类基本理性”相关研究参见[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2004年。，是一种社会实践经验的高度抽象概括，也是政治活动秩序的基本保障。公共理性中即包含了对公共治理合法性的要求，也包含了对政府或公众治理行为的道德指引。公共理性同样存在从工业化时代的一元公共理性（政府主导形成）到后工业时代的多元公共理性，再到现代社会合作公共理性的发展过程。谢新水：《公共理性发展：从一元、多元到合作理性》，《江苏大学学报（哲学社会科学版）》2010年第6期。公共理性是多元化社会治理的精神层面，而公共性则是公共理性的外在表现形式，政府和社会公众的公共理性体现为在社会治理过程中、在公共政策形成过程中的公共性，公共性又赋予了这些社会治理行为（或政治行为）合法性。公共理性中包含了全社会对于主体平等性和目的公共性的追求钱弘道、王梦宇：《以法治实践培育公共理性——兼论中国法治实践学派的现实意义》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第4期。，是法治实践中公权与私权互动及划分各自权力范围过程中，基本的政治思维方式。

五公共性的构建与国家治理现代化

国家治理现代化进程中从“统治”到“治理”的基本政治理念的改变首先意味着政治权威主体的变化，在传统的政治理念中，国家的统治主体和治理主体都是一元的，而在现代政治理念中，统治的主体不变，但治理主体则可以实现进一步的丰富和多元化。我国的国家治理现代化应该是在坚持和完善我国特色的政治体制的前提下进行的，避免以西方三权分立、多党轮流执政、司法审查等形式化的标准来衡量我国的治理现代化进程，用治理的实际效果来衡量我们的治理改革。我国治理体系的核心应该是具有最高政治权威的党政体系和党的领导，党的领导既是我国政治领域的主导力量，也是我国国家治理体系的绝对核心，这个治理的核心应该在治理体系的多元化发展中首先被坚持和强化。党的领导与行政主导是我国治理体系的特点，同时也是我国治理体系的优势所在，在国家治理现代化进程中要将决策效率高、执行速度快等优势全面地保留和坚持。我国党政体系作为治理核心的坚持和强化可以通过加强治理体系的顶层设计和治理能力的宏观调控来实现。治理核心的坚持和强化可以使得国家治理现代化进程尽可能地超越个别群体和地方的利益，有利于进行全局性、系统性的改革规划。

国家治理现代化进程中，政治权威在对治理权力进行必要的分类后，通过治理权力的让渡或授予实现“治理权力在政府、社会团体、经济组织、公民之间的多元化分配”李鑫、马静华：《论我国地方法治社会建设的着力点与实践路径》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期。。国家治理现代化进程中许多治理权力的分散化，这种治理权力的分配大致上有三个维度：第一个维度是地方治理权力的扩大。法治国家、法治政府和法治社会一体建设的新型法治建设模式改变了地方法治建设难以有突破性发展的局面，在地方立法难有较大作为、执法和司法受地方势力影响较大的情况下，在新一轮法治建设中将法治社会建设作为地方法治建设的突破口和着力点，赋予地方治理的各类主体更多地根据地方实际情况实施治理的权力，不仅扩大地方立法的范围，并进一步强化地方立法的实施，通过地方治理权力的下沉实现治理权力和治理资源的重新分配，使得地方各类主体在诸多事项上有了更多的决策权。第二个维度是市场主体发展和调节权力的强化。国家治理现代化进程中充分体现对市场规律的尊重、充分发挥市场自身的调节作用，在完善的中国特色社会主义市场经济制度框架内给予市场主体充分的发展空间，通过市场公正的优胜劣汰过程完成对市场主体的筛选或分级，通过最基本的市场供求规律完成基本的市场交往，保证市场在配置资源方面的决定性作用。在传统的管制模式中，许多市场矛盾的产生是由于经济活动发生根本变化后，制度体系改革滞后于这种变化而造成的。在市场利益多元化后，单纯依靠行政体系中的命令或纪律是无法实现对于市场行为的监督和对权力寻租的遏制的，只有通过法治框架内市场的自我调节和市场主体的相互监督，即强化市场主体的发展和调节权力才能实现对于市场秩序的维护和对于市场主体权力的普遍保护。第三个维度是社会主体自治范围的扩大，公民或社会组织自我管理的范围和能力是国家治理能力的重要组成部分，我国基层民主改革的基本方向是扩大公民或社会组织自我管理的范围，将社会主体的自治贯彻到政治、经济、文化等系统中，并进一步提升公民或社会组织的自我管理能力，藉此强化社会主体的社会责任感、强化基层社会的管理、维护基层社会的稳定。社会主体自治范围的扩大不仅仅意味着公民或社会组织自我管理的范围的扩大，更加意味着政治体系开放性的提高，社会主体在重大政治决策中的作用和地位的提高。

虽然国家治理现代化和依法治国是两套不同的话语体系，二者都是包含了丰富内涵的政治概念和理念，毫无疑问的是国家治理现代化进程一定包含了对于所有法治精神、法治原则和法治目标的全面实现，国家治理现代化进程一定同时也是一个治理法治化的过程，这个法治化的过程主要包括治理体系的制度建构和治理手段的法治化，前者建构的是国家治理现代化进程的制度基础，后者是要求所有现代化的国家治理活动都应该符合法治的基本精神和要求。国家治理现代化很大程度就是推动建立健全的治理规范、确定治理主体的资格要求，并将以上二者用法律的行使予以确立。国家治理能力指的是国家执行制度化治理体系的能力，这种能力高低与否要通过综合运用各种治理手段的效果来评估，因为治理手段的不同，评价的标准肯定有所不同，但首要评价的标准一定是治理手段是否符合法治的基本精神和要求。不同的治理手段通过法治化过程的改造，明确了各自的权力边界与责任，并与国家政治权力建立了联系。

国家治理改革的原动力来自于社会政治经济文化发展的实际需求，主导改革的是日益强大的公共理性，公共理性的形成和发展使得公众对于治理目标的实效化要求日益增强。治理目标的实效化在于国家治理现代化的成果可以使得每一个公民收益，即普遍的公共利益的保障和提升，并将公共利益的最大化设置为国家治理现代化的最终目标，这个目标包含了以下几个方面的内容：其一，通过增强治理体系的公共性，吸纳和接受多元治理手段进入国家治理体系，并对其进行必要的整合，优化治理权力的结构，使得国家、市场与社会三个领域之间达到平衡的状态；其二，通过增强治理过程的公共性，消除局部性的治理危机，国家、市场与社会中的多种治理手段形成协同治理模式，进一步减少治理的盲区；其三，通过增强治理手段的公共性，系统性降低治理体系的运行成本，全面提升治理效率和治理效益。

六现代社会法治公共性的生成逻辑

现阶段，对法治建设和法治公共性进行研究的切入点是现阶段法律治理作为社会生活的一个重要公共领域。判断法律治理是不是公共领域，法治是否具有公共性不取决于国家权力机关的权威界定，也不取决于公众的讨论与判断，而是一种来源于法律治理发展过程的客观性特征和要求。

在我国的传统社会中，尽管政府在社会管理和国家统治方面确实呈现出一定的公众性，但在威权统治型的社会中，政府管理的行为基本是为了实现统治阶级利益。本文所指的公共性不仅强调治理过程的属性，更强调治理目的的特征。因此，传统封建社会中的社会管理和国家统治行为，本文并不认为其具有公共性。在工业化时代，私有财产规模的扩大和私有经济发展的提速，使得国家统治和市民社会行为之间有了冲突，促使了政府与社会的分化，在这种历史背景下，政府开始关注公众对于公共领域管理权力的需求。工业化时代发展到一定阶段，西方国家进入近代社会的初期，为了稳固新建立的政权，对社会的管理还是采取强力镇压为主，但毕竟西方国家立国的启蒙思想民主和法治的理念，社会治理中权力的分立和制衡为公共领域的发展和社会公共性的强化提供了一个可能的政治框架。进行社会管理和社会治理的政府行政分支必须考虑公众的要求，必须根据公众对公共领域治理的普遍意见去展开管理和治理活动。在冷战结束后，在全球政治结构和治理模式重构的时代背景下，世界上大部分的国家和经济个体都开始意识到无论从经济角度还是从提高一国国民整体社会福利的角度，在法律和司法领域都必须有更多的交流与合作，且这些交流合作既包括国家之间的，也包括政府与社会组织和公民之间的；对不同种类社会行为进行的管理中管理机构、管理模式之间存在的差异和冲突，使得政府也意识到了社会管理和国家治理法制化的必要性；社会贫富差异的日益扩大和社会个体诉求的差异推动了社会管理和国家治理模式的全面改革。总之，社会管理和国家治理需要能为社会的发展、利益的分配、资源的利用提供统一规划、公平分配、合理利用的规范体系和司法系统。在全球化、政治危机等全新的时代背景之下，在我国政治领域不断整合寻求发展的新动力的大背景下，在传统国家干预模式不断式微的大趋势中，对法律治理公众参与的需求有了很大变化，社会的管理者、决策者都在期待着整个法治体系的转型和重构。这一体系在社会管理和国家治理的公众参与、权力在不同主体之间、中央与地方之间的分配等问题上都必须有所创新，以回应社会的需要。

时代的改变使得社会管理行为和国家治理行为有了一些新的特性：首先，管理和治理行为由控制为核心转向以服务为中心；其次，社会管理和国家治理行为中各方主体的利益冲突日趋明显，不同主体的利益表达出现较为突出的分化；再次，社会管理不再是单纯的行政管理行为，其演变为涉及社会稳定和社会福利保障、社会发展的重大社会问题；最后，社会管理和国家治理行为的国际性日益明显，法治领域所涉的国家之间交往日趋增多。总之，法律治理领域的公共领域特征愈加明显。伴随社会管理和国家治理行为的转变，法律治理领域也有了明显的变化：第一，法律治理体系由统治型法向治理型法的转型；第二，法律治理体系中权力主体多元化和治理分散化；第三，法律治理体系中各主体的协作日益增多；第四，国内法律治理体系与国际法和他国法律的融合与趋同。

社会管理和国家治理行为的转型和法律治理体系的新特性，与公共性的内涵和其适用领域相协调和适应。现阶段只有通过加强社会管理行为和法律治理体系的公共性，实现法律领域的有效治理，才能顺利实现社会管理和国家治理由行政行为向治理行为的转型，实现作为公共领域的法律治理领域的开放与整合。将公共性作为研究和重构我国法治的一种基本范式，作为完善立法、调解社会结构的一个研究视角，是保证社会公众平等参与社会管理权利的唯一路径，是平衡社会管理中多样化利益诉求的有效方式，是实现政治、经济、生态协调发展的重要保障。

本文阐释的公共性与法律治理领域的内在逻辑联系是：法律治理领域是公共领域或正在向公共领域转型，而实现公共领域良好治理的最佳方式是建立和增强公共领域的公共性，因此实现社会管理领域顺利转型，工作的中心在于增加其公共性。要指明的是我国法治公共性建设的目标是多中心的、多类型主体参与的协调治理模式，是关注公共利益和管理行为合法性地向公众公开、促使公众以多种形式参与的多元民主治理模式。法治的公共性主要来源于两个方面：一方面来自于法治本身的“物性”，立法和司法是一种涉及广泛公众利益的重要社会资源，其公共性表现在功能和地位上，并进一步体现于对法治资源的分配分享中；另一方面来源于立法和司法、执法的公共性，这三者的参与主体均显示出多元化的特征。

具体来说，法治公共性主要体现在三个方面：第一，法治价值追求的公共性，主要表现在法治价值追求的多元及各种价值追求的博弈、协调和统一上，价值追求的分化和利益诉求的多元化的过程中，法治作为手段和方法的意义在于法治为不同利益主体都提供了可以接受的利益分配和权利实现方案，并在此基础上达成治理社会的共识。第二，法治功能的公共性，从功能角度看，法治不是万能的，必须看到用法律手段进行社会治理的局限性，法治在抑制、预防和解决社会矛盾方面的作用是有目共睹的，在更高的层面看，法治最重要的功能还在于实现了社会治理风险的分散和分担，法治的实现和发展使得国家和社会的繁荣和发展不必再依赖某一个人或群体，就此实现了社会治理权力和风险的分担和对应。第三，法治实现的公共性，这一点要从两个方面去理解，一方面是法治的开放性，既包括立法、司法、执法三大系统的兼容并包，又包括法治系统对社会和国家发展的及时的适应和配合；另一方面是法治实现的自主性，法治国家运行中对于法治自主性的追求是随着民主在社会生活各个领域中的渗透和发展而增强的。法治自主性主要包括两方面的内容：一方面是立法方面的自主性，不顾我国实际国情的法律移植显然是不切合我国实践的相关研究可参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期。；另一方面是在法治实践中的自主性。法治自主性的增强和发展过程中有一个重要的问题就是实践中社会公众实践的自主创新、地方政府的实践创新常常超出了既有的顶层设计，在现有的法治框架内，对于这种法治自主性的态度是日趋缓和的。

七结语：公共性构建及中国法治的未来

本文通过对公共性的理论分析和阐释，说明了公共性的基本生成逻辑，公共性是社会中一系列理念、群体和资源所导致的国家政治力量和社会自治力量的系统集合，是现代社会治理基本性质和行为模式的一种理论分析工具，同时也是现代社会制定公共政策、进行分配利益、实施权利保障的基本价值取向、研究方式和思维方法。随着新一轮改革的开始，我国已经正式迈入了“国家—社会多元治理”的新阶段，在公共领域中，在确立公权力权威的前提下，国家权力和社会力量的配合愈加密切和协调，社会公众在法治框架内实现自治，国家给予适当的指导和监督，是未来法治政府、法治国家、法治社会一体化建设的最佳路径。以公共性的构建和实现为主线，结合各类分析工具，寻找当前阻碍法治建设的根源及应对策略，构建以实现法治公共性为核心的法治新框架，是当代中国法治发展的未来之路。

Research on the Publicity Construction of

the Rule of Law in Contemporary China

LI Xin，MA Jing-hua

Abstract：Publicity is not only a theoretical concept，but also an analytical paradigmIt comes from the background of which the individual-based right theory is revised and public-private differentiates in the procedure of social developmentPublic theory and paradigm overcomes the deficiency of the government and the market，offers reasonable allocation for the risk of society governance，supplies pluralisticconfiguration for political power，and promotes decisions involving public interest to be reasonableIts basic concept and logic are in accordance with the modern rule of lawIn the social changes，the publicity of the rule of law has been produced and continuously strengthened，and it is reflected in the value pursuit，function，the implementation path and so on

Key words：rule of law；governance；publicity

【责任编辑南桥】