劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨

2016-11-19王林清

现代法学 2016年4期

摘要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时，用工单位应当如何处理，立法并未作出规定，导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据，禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定，而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时，为维护被派遣劳动者的合法权益，立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制。

关键词：劳务派遣；用工单位；劳动者；惩戒权

中图分类号：DF 472文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.08

一、问题的提出风靡盛行于美国、日本、德国、法国以及我国台湾地区的劳务派遣由于法律概念的差别，对劳务派遣的称谓大相径庭，并不统一。德国、日本以及我国台湾地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣，祖国大陆地区目前称之为劳务派遣。有学者认为，劳务派遣单位向用工单位派遣的是劳动力或员工而不是劳务，这种劳务不同于被派遣劳动者为企业提供的劳动，所以，将这种现象称为“劳动派遣”，比称为“劳务派遣”更为恰当。（参见：王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动2004，（4）：18.）在笔者看来，劳务派遣更接近加工承揽的概念，不能体现用工单位对被派遣劳动者进行监督指挥的现实。劳动作为一种行为是无法直接派遣的，能够被派遣的只有劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程中才能形成劳动。因此，称之为“劳动力派遣”似乎更为适宜。但由于我国《劳动合同法》明确将其界定为“劳务派遣”，为避免引起概念认知与使用的混乱，且学界对劳动力派遣的内涵、外延的认识大致相同，故本文按照《劳动合同法》的表述，一律称之为“劳务派遣”。但笔者仍然建议以后的立法修改可考虑以“劳动力派遣”作为统摄具名。，最近十几年来在祖国大陆地区如雨后春笋般获得了蓬勃兴盛的发展。与表现为传统形态的直接雇佣的劳动关系不同，劳务派遣关系体现为一种雇佣和使用相分离的关系[1]，劳务派遣单位雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者；虽然用工单位直接指挥、管理和使用劳动者，但其并不雇佣劳动者。这种有别于传统劳动关系的用工方式被《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）归类于第5章“特别规定”当中，从而生成一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态[2]210。尽管我国一些学者将包括劳务派遣在内的劳动关系非标准化称为“低质量的就业形式”[3]，然而，这种移植而来的用工形式却由于适应了我国市场经济条件下市场主体自发选择的需要，呈现出一种方兴未艾的勃勃生机和快速发展的活力。劳务派遣使得用工单位的用工形式更加灵活多样，满足了用工单位不同的用工类型需求，劳动者也能够获得更多的就业机会[4]。

尽管我国《劳动合同法》回应社会经济发展需要，对劳务派遣作出专节规定，然而毋庸讳言，劳务派遣在运行过程中确实出现了一些法律并未作出规定而有待解决的问题。譬如，该法第65条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”简单分析便可以发现，第65条中所称的“本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”乃《劳动合同法》中明文规定因劳动者一方原因用人单位可以单方解除劳动合同的情形。据此，《劳动合同法》第65条的规定可以概括为：当被派遣劳动者在工作过程中具有《劳动合同法》所规定的法定解雇情形时，用工单位即可依据该条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，而劳务派遣单位则享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利。

一直以来，由于解雇行为将对劳动者的生活以及社会关系的稳定造成强烈的冲击，立法者对用人单位的解雇权都予以严格的限制我国最早规定企业惩戒权的法规是《企业职工奖惩条例》，该条例已于2008年1月15日被《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。目前，涉及用人单位对劳动者予以惩戒的法律条文，大多散见于《劳动法》、《劳动合同法》中，并且主要是关于用人单位制定规章制度的规定，以及因劳动者严重违反规章制度时，用人单位有权解除劳动合同的规定。。体现在立法中即表现为《劳动合同法》第39条和第40条列举的法定解雇情形均为劳动者具有严重过错或过失（下文统称“过错”），以至于难以期待用人单位继续维系与被派遣劳动者之间劳动关系的情形。由此可见，《劳动合同法》第65条其实乃是立法者为用工单位在被派遣劳动者具有严重过错，无法维系双方合作关系时提供了一种解决渠道，即退回派遣单位。但通观《劳动合同法》其他条文以及之后相继颁布的《劳动合同实施条例》和《劳务派遣暂行规定》则会发现，立法者虽然对被派遣劳动者具有法定解雇情形时规定了用工单位的处理方式，但对被派遣劳动者在工作中犯有未达到法定解雇情形的过错时，用工单位应当如何处理并没有任何规定。鉴于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，那么在立法对此并无任何规定的情况下，可以预见当被派遣劳动者在用工单位工作的过程中犯有未达到法定解雇事由的过错时，无非会发生以下两种情形：一是用工单位参照《劳动合同法》第65条的规定，将被派遣劳动者退回派遣单位；二是用工单位舍弃将被派遣劳动者退回派遣单位这种方式，自行对被派遣劳动者进行处理。

现代法学王林清：劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨对于第一种情形或做法，出现的原因主要在于：虽然根据《劳动合同法》第65条的规定，当被派遣劳动者具有第39条和第40条第1、2项的法定解雇情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但法条并没有对其他情形下用工单位退回被派遣劳动者的行为予以明确禁止和排除。这就使得即使被派遣劳动者的过错没有达到法定解雇的程度，用工单位也将其退回劳务派遣单位的情形成为可能，在实践中，大量的用工单位也确实采用过这种做法。长期以来，劳务派遣制度的核心问题就是劳动关系的不稳定性，这种不稳定性无论对于劳动者而言，还是对于社会稳定而言，都有着极为不利的影响，国家一直不断加大对劳务派遣制度的规制力度，也正是出于这样的担忧和考虑。如果放任用工单位此种做法，显然加剧了劳务派遣的不稳定性，劳动者随时有可能被退回派遣单位。其结果就是大量劳动者没有工作归属感，在工作中更是战战兢兢，即使面对不公也不敢有丝毫抱怨，这无疑与劳动立法的倾斜保护宗旨不相符。国际社会对劳务派遣用工方式也一直持谨慎的态度。以劳务派遣和非全日制用工作为典型代表的非标准就业形式，在市场经济的日益成熟和用工制度改革的深度推进过程中，逐渐演化成一种新生的力量，并不断推动国际劳工组织在标准劳动关系与非标准劳动关系之间进行着互适性和调整性变革。“为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。” 参见：马渡淳一郎.劳动市场法的改革[M].田思路，译.北京：清华大学出版社，2006：101-102.这段话对于理解世界各国劳务派遣如此发达很有意义。如果劳务派遣只有利于企业而不利于员工，或者只有利于员工而不利于企业，都不可能有现在的飞速发展。企业弹性化策略的运用是劳务派遣发展的直接原因。各国劳务派遣立法中对标志着劳动关系稳定的传统标准就业的坚持和保留体现在劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数或累计持续时间以及向直接雇佣转化的机制等几个方面[5]，并适用与标准就业同样的解雇条件。相较之下，我国劳务派遣立法明显缺失就业保障功能，其中包括未明确划分解雇权与惩戒权之间的界限。因此，笔者倾向认为，对于《劳动合同法》第65条的规定，应当采用限缩解释，即只有被派遣劳动者的过错达到《劳动合同法》第39条、第40条规定的法定解雇程度时，用工单位才可以将被派遣劳动者退回派遣单位；相反，如果被派遣劳动者的过错未达到法定解雇的程度，立法应支持用工单位的第二种做法，即赋予用工单位相应的惩戒权予以处理，禁止其将被派遣劳动者直接退回派遣单位。

既然用工单位对于被派遣劳动者应当具有相应的惩戒权，那么紧接着而来的问题在于：劳动立法对于劳务派遣中用工单位的惩戒权并没有任何规定，并且用工单位与被派遣劳动者之间并没有直接的劳动关系，这就为用工单位依仗自身优势地位滥用其惩戒权从而侵犯被派遣劳动者的合法权益提供了可能。因此，为了保护被派遣劳动者的合法权益，保障劳务派遣制度良好运行，用工单位对被派遣劳动者惩戒权的法理依据、惩戒措施的种类与边界以及形式限制等方面的研究就成为理论和实务中不得不解决的重要课题。然而，就我国现有的研究文献看，有关用工单位惩戒权的研究尚属空白从笔者查阅到的资料看，专门以劳务派遣法为研究视角的著述，当以李海明先生所著《劳动派遣法原论》较为系统、权威。美中不足的是，作者在这部巨著中详细论述了被派遣劳动者的劳动给付义务正当性，虽然亦提及用工单位一般都要求被派遣劳动者遵守其企业规章制度，但对于用工单位是否可以依据企业规章行使惩戒权，则并不明晰。（参见：李海明.劳动派遣法原论[M].北京：清华大学出版社，2011：172.）。因此，这一问题委实有研究的必要，以丰富相关理论研究的范畴，并为司法实践提供可行的参照依据。

二、用工单位惩戒权的法理依据和必要性作为一种新型的用工制度，如前所述，劳务派遣与其他传统劳动契约最主要的差异在于雇佣与使用分离，其法律关系牵涉三方当事人[5]，即在传统劳动关系的用人单位与劳动者两方主体之间，增加一方主体——派遣单位，从而形成了三方主体关系。虽然劳动者在用工单位的场所提供劳动，但劳动者并没有与用工单位签订劳动合同，而是与劳务派遣单位签订劳动合同。比如A被B公司派到C公司上班，A为了完成工作任务必须接受C的管理支配，C提供劳动条件给A，B仅发放工资和缴纳社保，对于A而言，B更加遥远，A与C的关系与传统劳动关系核心使用和被使用的关系并无多大差别。惩戒权是管理权的重要保障，探究用工单位对被派遣劳动者是否有惩戒权，首先应当研究用人单位惩戒权的法理依据。

（一）用人单位惩戒权的法理依据

概括起来，对于用人单位惩戒权的法理依据，目前学界主要有以下几种学说：

第一，契约说。该说认为，用人单位对劳动者的惩戒权基础在于双方签订的劳动合同，即仅在用人单位取得劳动者明示或默示同意的情况下，才得以对劳动者行使惩戒权。在现实生活中，绝大多数劳动者对于规章制度表现为默示或者概括性同意，因此，规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力[6]48。然而，对于惩戒权的行使，必须严格按照劳动合同的约定，不得随意扩张[7]。

第二，秩序维护说。该说认为，用人单位惩戒权的法理依据在于用人单位维护单位内部秩序之需要。用人单位在日常的经营管理过程中，必然承担着将企业内的人与物相结合并统筹加以合理配置的职能。在企业运转和内部统筹分配的过程中，难免会存在各种各样的情况，此时为了保障企业的顺利运行，用人单位有权制定相应的规则，以确定用人单位的内部规范和秩序。当劳动者与用人单位之间完成了以签订劳动合同作为确立劳动关系表征的法定行为方式之后，劳动者对用人单位理应形成一定的组织从属性，即负有遵守单位内部维持经营所需之秩序的附随义务。当劳动者违反该义务时，用人单位有权对其进行相应的惩戒，这也是日本最高院一直以来所秉持的对用人单位惩戒权的理解[8]。

第三，规章制度说。该说是在维护秩序说基础上的改进学说，其同样认为用人单位惩戒权来源于对单位内部秩序维护之需要，但与维护秩序说不同的是，其认为惩戒权所欲建立和维持的“企业秩序”本质上应为有各种劳动法法源架构、填充的“客观法律秩序”，而非用人单位单方主观恣意决定的“主观秩序”[9]。因此，惩戒权的事项不应由用人单位自行单方决定，而应将惩戒权事项明确规定在规章制度中，将单位规章制度作为用人单位惩戒权的法理依据，以达到惩戒权制度的合法性与民主性关于民主性在劳动法相关制度中的体现，可参见：黄程贯.劳动法[M].台北：空中大学，2002：16.。该说乃我国台湾地区的主流学说，其“劳动基准法”第70条明确规定：“雇主雇用劳工人数在三十人以上者，应依其事业性质，就左列事项订立工作规则，报请主管机关核备后并公开揭示之：……（五）应遵守之纪律。（六）考勤、请假、奖惩及升迁。”

综观以上三种学说，相比较而言，笔者更倾向于以“规章制度说”作为用人单位惩戒权的法理依据，主要理由如下：

首先，契约说主张劳动契约意义上的责任乃惩戒权发生之原因，进而将用人单位的惩戒行为界定为劳动合同中权利的行使。这一做法的好处在于，可以使用人单位的惩戒范围局限于劳动合同内的约定范围，而不至于肆意扩张，并且劳动合同系劳资双方在平等协商的基础上签订的约定双方权利义务关系的契约，因此以劳动者的意思参与作为惩戒权行使的正当依据，也符合私法自治与保护劳动者合法权益的要求。但其致命的缺陷在于，随着社会经济的不断发展，在长期的劳动关系中会发生大量纷繁复杂的情况，劳动合同并不能一一加以囊括，当遇到劳动合同未约定的事项时，惩戒制度将难以运行。在不同劳动者之间，其劳动合同的内容亦不相同，苛求用人单位区别对待不同的劳动者施以不同的惩戒方式，现实中明显缺乏可资借鉴的范例和路径。

其次，维持秩序说以维持用人单位秩序之名，以劳动者对用人单位的人身从属性为基础，推导出劳动者有遵守单位内部秩序之义务，而用人单位则有自行订立行为规范、发动惩戒来维持单位内部秩序的权利。这种做法的优点在于摆脱了契约说中劳动合同差异大、内容局限性强的缺陷，并引用劳资间的从属性作为理论依据，使得制度基础更加扎实。但其缺陷在于忽略了惩戒制度中劳动者的意思参与，将惩戒权全然集中于用人单位一身，突出用人单位的权利，而将劳动者的权益置于任由处置的境地，极易引发用人单位肆意行使惩戒权而侵犯劳动者权益的现象，与劳动法保护劳动者的宗旨不符[10]。这一学说曾长期践行于我国计划经济体制时期的企业中，后伴随着计划经济的衰退和市场经济的发展，这一做法逐渐减少。

最后，规章制度说作为维持秩序说的改良学说，其最大的特点在于将规章制度引入惩戒制度作为惩戒权行使的依据。规章制度说不仅继承了维持秩序说的诸多优点，而且在保障惩戒权行使合法性的基础上，突破了维持秩序说的最大缺陷，将劳动者的意思表示加入惩戒制度之中。规章制度是由用人单位制定的旨在保障劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的规则[11]513。鉴于规章制度的内容与劳动者的权利息息相关，吸纳劳动者参与规章制度的制定，可以有效杜绝用人单位在规章制度的制定过程中独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》第4条《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”规章制度是劳动合同的一部分，制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定，否则，就会受到法律的制裁。为此，《劳动合同法》第80条专门规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的立法目的显然就在于此，该条体现了规章制度制订过程中劳动者的意思参与，体现出“共决权”，从而为用人单位惩戒权的行使提供了合理性来源和合法性基础。

综上，规章制度说乃我国当前用人单位惩戒权法理依据之最佳学说。劳动者参与企业民主管理，是企业管理制度的一项重要内容，也是世界范围内企业管理的一种趋势。通过用人单位与劳动者共同磋商制定的规章制度，为用人单位行使惩戒权提供了理论依据和法律依据。

（二）用工单位惩戒权的必要性

既然规章制度说是我国当前用人单位惩戒权法律依据之最佳学说，那么“规章制度说”是否同样适用于劳务派遣中用工单位的惩戒权呢？其问题的关键在于，被派遣劳动者与用工单位并未建立劳动关系，被派遣劳动者是否应当遵守用工单位的规章制度？答案不仅是肯定的，而且也是完全必要的。用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的必要性主要表现为以下几个方面：

首先，被派遣劳动者适用用工单位的规章制度是劳务派遣制度得以正常运行的必然要求。尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在严格意义上的劳动关系，然而，被派遣劳动者必须在用工单位的管理监督、直接指挥下工作却是不争的事实。被派遣劳动者与用工单位中的“正式员工”基本上处于相同或相似的工作地点、场所或者工作环境之中。如果此时用工单位的规章制度不适用于被派遣劳动者，那么必然会给用工单位带来严重的管理困难和问题；相反，如果法律要求用工单位必须为其接受的被派遣劳动者另行订立与之相关的规章制度，无疑会增加用工单位的管理成本和用工成本，这就必然与劳务派遣制度本身减少企业用工成本、增加企业用工灵活性的初衷背道而驰，极不相符，长此以往，必将严重影响劳务派遣制度的正常运行。

其次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位与被派遣劳动者之间存在着“不完整从属性”的必然要求。尽管劳动者向用工单位提供了劳动力，且听从用工单位的管理指挥，然而，用工单位与被派遣劳动者之间并无直接的经济从属性可言。这不仅取决于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在直接的劳动关系，而且被派遣劳动者的薪资亦非由用工单位直接支付。但是，被派遣劳动者长期处于用工单位的场所内，作为用工单位生产环节上的一员，在用工单位指挥监督下提供劳务，我们并不能否认两者之间其他从属性的存在，因此，我们称用工单位与被派遣劳动者之间具有“不完整从属性”。正是这种不完整的从属性，决定了被派遣劳动者在提供劳务时作为用工单位生产团队的成员，为了用工单位整体利益以及其他劳动者的集体利益，就不得不遵守用工单位制定的规章制度。同时，也正是这种不完整从属性的存在，立法者才得以在立法中作出用工单位必须为被派遣劳动者提供相应劳动条件和必要的安全保护的制度设计。

再次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是“同工同酬”制度得以实现的必然要求。基于对现实派遣制度中被派遣劳动者往往受到与用工单位“正式员工”不对等待遇的现状，无论是在实务界抑或理论界，都强烈呼吁在劳务派遣中确立和保障“同工同酬” 劳务派遣问题的本质是派遣工未能充分实现同工同酬的权利，实现派遣工同工同酬的权利是解决劳务派遣问题的关键所在。尽管在劳务派遣中实现同工同酬具有正当性是目前学界和实务界的主流观点，然而，目前同样存在着“同工同酬原则说”、“劳务派遣发展和市场均衡说”、“薪酬激励说”、“回避现实说”等不同主张。（参见：杨浩楠.论劳务派遣中同工同酬的正当性及可实施性[J].宁夏社会科学，2013（3）：9-11.）。对此，《劳动合同法》给出的回应是在其第63条中直接规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”所谓“同工同酬”，顾名思义，是指被派遣劳动者与正式劳动者在从事相同工作的基础上，享受相同的薪酬。我们不妨假设被派遣劳动者同工同酬的权利已然得以实现，那么根据权利义务相对应的原理，被派遣劳动者与用工单位其他劳动者一样也必然需要承担同样的义务，也必然需要受到用工单位规章制度相同的制约。由此可以看出，用工单位的规章制度无差别地适用于其自身劳动者和被派遣劳动者，是确立“同工同酬”、实现“同工同酬”的必然要求。

最后，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位有权合法合理行使管理权的必然要求。基于劳务派遣的特殊性，用工单位并不与被派遣劳动者签订书面劳动合同，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的合法性就需要进一步明确。从劳务派遣的性质看，劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同，存在着劳动关系，当然必须遵守劳务派遣单位的规章制度，但这是否可以说因为劳务派遣中用工单位对被派遣劳动者管理使用，就当然地可以将其劳动规章制度适用于被派遣劳动者呢？如果劳务派遣单位的规章制度与用工单位的规章制度之间存在冲突，应存在着如何协调适用的问题。在法理上，以劳务派遣、非全日制用工为代表的非标准劳动关系相对于标准劳动关系而言，其人身从属性被大大弱化，这种弱化主要通过两种方式得以体现：一是劳务派遣单位把对劳务者的劳动过程管理权、控制权让渡给用工单位；二是劳务派遣单位把对劳务者负有的劳动法中的安全防范义务、薪酬福利义务以及其他法定义务不完全地让渡给用工单位。尽管劳务派遣单位的雇主身份未发生变化，却发生了雇佣与使用分离的境态[12]。于是，劳务派遣单位的规章制度和用工单位的规章制度之间出现了衔接与重合的问题。

劳务派遣单位把对劳动者的劳动过程控制权、管理权一并让渡给用工单位，而仅仅保留要求被派遣劳动者遵守相关雇佣事项的权利，与此同时，派遣单位也可以要求被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度。换个角度说，由于劳务派遣关系中劳务派遣单位和用工单位存在契约关系，此种契约属于劳动给付让渡契约，即劳务派遣单位将自己劳动者的劳动给付让渡给要派单位，并获得一定收益。在派遣单位与用工单位进行劳动给付让渡的同时，如果双方约定被派遣劳动者应在劳动给付期间遵守用工单位的劳动规章制度，此时用工单位则可基于契约约定将其规章制度适用于被派遣劳动者，从而完成对被派遣劳动者的管理使用。但是，如果双方并未明确约定被派遣劳动者在劳动给付期间要遵守用工单位的劳动规章制度，那么，被派遣劳动者可否以其与用工单位不存在劳动关系为由，主张不适用其规章制度且用工单位行使惩戒权违法呢？笔者认为，即使劳务派遣合同中并没有明确约定被派遣劳动者应遵守用工单位的规章制度，但对于合同中约定的劳动给付的让渡，应该可以扩大解释为暗含了被派遣劳动者对用工单位规章制度的遵守和适用，这也是用工单位自主而非受他人限制行使管理权的主要内容之一，用工单位不仅可以依据规章制度对被派遣劳动者进行管理使用，而且可以依据规章制度行使惩戒权。

三、用工单位惩戒的种类与边界用工单位对被派遣劳动者的惩戒权源于用工单位的规章制度制定权，与用工单位的经营管理权须臾不可分离。用工单位对违反单位规章制度的被派遣劳动者给予相应的制裁，迫使被派遣劳动者接受某种不利益，具备行使特定权利的特点[13]。但我们也要看到，用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，这种劳动关系缺失与企业惩戒权行使欠缺脉络承继的特点，决定了用工单位对被派遣劳动者的惩戒必然与正常情况下用人单位的惩戒有所不同，无论是惩戒的种类还是范围，都应受到一定的限制。

对于惩戒措施的种类，原《企业职工奖惩条例》规定有7种，即警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，此外还允许企业采取“一次性罚款”的经济处罚措施。2008年该条例被废止后，除惩戒性解雇外，现行立法对惩戒措施没有任何限制性规定。鉴于惩戒制度的真正目的在于监督劳动者履行其义务以及维持单位内部运作所需的客观秩序，惩戒的手段不在于一味对劳动者施以严厉的惩罚，而应合理借鉴“罪罚相适应”原则。据此，日本学者将用人单位的惩戒措施分为以下几类：第一，精神性惩戒，如警告、训诫等；第二，经济性惩戒，如降低工资、扣发奖金福利、索要违约金等；第三，工作性惩戒，如调职、停职乃至解雇等[14]。笔者认为，立法者在对用工单位惩戒措施进行制度设计时，可参照以上措施，再结合劳务派遣制度的特点作出相应修改。

首先，精神性惩戒主要指用人单位通过训诫、警告等并不触及劳动者物质利益的手段，对劳动者的精神施加轻微的不利举措，使劳动者产生羞愧或紧张等心理，从而达到预防劳动者再犯错误的目的。此种措施对劳动者而言并没有实际的损害，在实践中往往是针对劳动者具有轻微过错时的惩戒，同时也是最为普遍的惩戒措施。在劳务派遣中，当被派遣劳动者在工作过程中具有轻微过错时，用工单位同样可以按照规章制度的规定，对其进行相应的警告、训诫等精神性惩戒，在这一点上用工单位与传统用人单位的精神性惩戒并无不同。

其次，经济性惩戒必须被限制在合理的限度内。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，它通过扣减、降低劳动者的薪酬，使劳动者在某个固定时期内应当获得的经济收益适当减少，从而达到教育和惩戒劳动者的目的。然而，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动立法一直对于经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显。例如，我国《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”在劳务派遣中，由于用工单位并不直接支付派遣劳动者的工资，而是直接将费用支付给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，因此用工单位无权对被派遣劳动者实行与工资相关的经济性惩戒措施。但对于除工资之外的奖金等其他奖励性福利，笔者认为，用工单位仍然可以依照规章制度对其进行相应的惩戒。所谓奖励性福利，主要是指对劳动者在创造超过正常劳动定额以外的劳动成果时，单位给予的额外物质奖励。奖励性福利的大小往往与劳动者的贡献程度成正比，其目的在于激发劳动者的工作积极性，以便之后为单位做出更大的贡献。如此类推，当劳动者在工作过程中犯有过错，不仅未给用工单位做出额外贡献，反而给单位造成一定损失时，用工单位当然有权将原本用于激发劳动者工作积极性而支付给劳动者的额外奖励予以减少。《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位相关福利待遇的义务。这一规定是被派遣劳动者在用工单位工作过程中同样享受相应奖金等福利待遇的法律依据。当被派遣劳动者为用工单位做出额外贡献时，用工单位应向其发放相应的奖金等福利；同样，在被派遣劳动者犯有一定过错，给用工单位造成损失时，用工单位也可以依据规章制度的规定，对被派遣劳动者的奖金等福利相应扣减。

最后，工作性惩戒一般包括两种：惩戒性调职和解雇。惩戒性调职与单位内部临时性岗位借调不同，它主要是指用人单位通过调整、变动劳动者的职位，从而使劳动者的职务、职权、工作场所、薪酬等发生变化，并且这种变化并非是短暂的，往往需要持续较长一段时间[15]。由于工作性惩戒中的调职往往带有惩罚性质，此处的调职往往指由原较高较好岗位向较低较差岗位的调动。惩戒性解雇则是指出现法定解雇事由时，用人单位无须经过预告期间，亦无须支付补偿金，而直接解除与劳动者的劳动合同。由于在劳动关系中，无论是工作岗位变动还是解雇，对于劳动者而言其伴随着的工资、福利和社会地位等都会发生剧烈的变动，因此，工作性惩戒属于用人单位惩戒中最为严厉的惩罚措施，其行使应受到立法的严格限制。例如，惩戒性解雇只能在劳动者导致法定的解雇事由时方能行使，否则即属于违法解雇，单位应支付二倍的补偿金。在劳务派遣中，由于用工单位与被派遣劳动者之间并无劳动关系，用工单位自然无权行使解雇性惩戒，只能将劳动者退回原派遣单位。对于惩戒性调职，由于劳务派遣制度产生的原因中，很大一部分就是随着经济社会发展，产业结构和单位内部分工日益精细化，对于一些临时的特殊岗位，企业需要通过劳务派遣公司派遣劳动者在特定的时间、特定的岗位完成特定的工作。因此劳务派遣劳动者的工作岗位往往具有针对性和固定性，对此，《劳动合同法》也置明文，要求不论是劳务派遣单位与劳动者之间订立的劳动合同，抑或是劳务派遣单位与用工单位之间订立的劳务派遣协议，都必须明确载明被派遣劳动者的工作岗位《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”从上述两个条文中均可以看出，立法都要求在劳务派遣之前便对被派遣劳动者的岗位作出明确具体的记载。。据此，在被派遣劳动者具有过错时，用工单位不宜对其采取工作岗位变动的惩戒措施。但在不影响被派遣劳动者工作内容和劳动报酬的情况下，工作地点的不利变动是可以的。例如，当某一被派遣劳动者与车间其他员工关系不和而影响他人工作时，可以采取将其调到另一车间但工作内容不变的惩戒方式。

综上，笔者认为，用工单位对被派遣劳动者实施惩戒措施时，立法应当设置相应的边界，这是由用工单位与被派遣劳动者之间的特殊关系以及劳务派遣这种特殊用工形式决定的。具体而言，当被派遣劳动者在工作过程中具有过错时，用工单位可以对被派遣劳动者采取惩戒措施的种类有：精神性惩戒、奖金福利类经济性惩戒和不影响被派遣劳动者工作内容、劳动报酬条件下的工作地点不利变动等惩戒。

四、用工单位惩戒权行使之限制以强制性、不利性和单方性且不以劳动者同意为标志，构成了用工单位惩戒权的主要特点。基于劳动法对劳动者倾斜保护的宗旨，为防止用工单位滥用惩戒权，损害被派遣劳动者的合法权益，在赋予用工单位惩戒权的同时，为用工单位设立相应的限制，以保证用工单位惩戒权得以公正有序行使，即成为立法的重要使命。在笔者看来，用工单位惩戒权的行使，应当遵循一些特定的原则，同时为被派遣劳动者提供必要的救济渠道。

（一）用工单位惩戒权行使之规则

对于惩戒权的行使，学界普遍认为，应当明确惩戒目的乃监督劳动者履行劳动义务、维持单位运作所需之客观秩序，而非惩罚劳动者，应坚持公平公正、“罪惩相宜”、保障人权、不溯及既往、一事不再罚等被社会广泛认可的准则。据此，用工单位行使惩戒权，可以参照用人单位惩戒权行使标准，在坚持上述准则的基础上，遵循以下几点原则：

第一，明文化与明确性原则。惩戒是手段，而非目的。用工单位负有让劳动者知晓相关规范存在的义务，并引导劳动者理解违反该规范所需承担之相关惩戒责任。无论是惩戒的事由、条件，还是惩戒的措施，都必须在规章制度中明文列出，并公布给劳动者，此乃明文化原则之要求。在实践中，有的用工单位在企业告示栏张贴告示，有的向劳动者发放手册。无论采取哪种方式，都应让劳动者知晓，以便遵守执行。学界有观点认为，惩戒处分不限于劳动规则规定的内容，列举惩戒事由仅有举例意义[6]49。这种观点值得商榷，它几近等同于放弃了对用人单位惩戒权的必要限制和约束，导致劳动者对惩戒事项无法产生合理的预期，从而必将对劳动者的合法权益产生不测的损害。此外，明确性原则是指规章制度中有关惩戒措施的条文内容应含义明确，达到让劳动者能够轻松理解的程度，从而使劳动者能够明确预见其某种作为或不作为构成义务违反时所需承担的惩戒为何，坚决避免单位的惩戒制度陷入“人治”状态。

第二，客观中立原则。为确保惩戒权得以客观公正地行使，用工单位的任何惩戒决定都必须严格建立在事实真实清楚、证据明确客观的基础上，并按照合理的程序公开进行，最终形成书面决定。尤其重要的是，用工单位应当给予劳动者以充分的申辩机会。唯有如此，惩戒权的行使才具有正当性、公信力，才能令劳动者信服。实践中有的用工单位出于效率和管理方便需要，往往由负责人事的行政管理机构或部门负责人直接作出惩戒决定，这种将劳动者完全排除在惩戒过程之外的做法显然有违客观公正和中立的原则。对此，我国不妨借鉴国外先进做法，实行惩戒主体中立化，将劳动违纪案件的处理交给由劳资双方代表共同组成、相对中立的企业惩戒委员会决定[15]195。

第三，时效性原则。如前所述，惩戒权的行使主要通过惩罚的方式纠正破坏企业正常生产经营秩序的行为，以达到事前预防、事中制止、事后教育的目的，处罚劳动者并不是惩戒权行使的终极目标。因此，用工单位的惩戒决定应当在劳动者发生违反规章制度行为后的合理期限内作出，此即时效性原则的应有之义。如果劳动者的违纪行为在相当长的时间内未被企业发现，或者虽然发现但持续经过一段期限未处理，用工单位将丧失惩戒的权利。至于这两个期间如何具体确定，则需要司法机关依据劳动者过错的程度以及单位遭受损失的大小等因素综合进行判断。

（二）对被派遣劳动者的救济

用人单位惩戒权的行使对于劳动者而言，往往意味着不利益结果的发生，甚至会影响劳动者的生存基础。特别是在劳资力量不均衡的情况下，用人单位作为劳动关系中的强势方和权利拥有者，更有可能借惩戒权之行使侵犯劳动者的合法权益。这样的情况，在劳务派遣中同样存在。因此，为保证惩戒权的有序行使以及保护劳动者的合法权益，立法应为被惩戒劳动者建立相应的监督与救济机制：一方面，可以发挥被派遣劳动者对用工单位的监督作用，对用工单位行使惩戒权形成必要的制衡；另一方面，为那些受到不公正惩戒的劳动者提供相应的救济渠道，以维护他们的正当权益。

第一，应当充分发挥工会的监督职能。在市场经济条件下，通过参加工会组织，利用集体力量争取自身合法、正当的权益是劳动者最基本的权利之一，被派遣劳动者因其自身地位及与劳务派遣单位和用工单位关系的特殊性，其参加和组织工会的权利更应当得到强调和保护[2]45。我国《劳动合同法》第64条明确规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者在用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”《劳动合同法》第4条也明确赋予工会具有在规章制度制订中的协商权，以及实施过程中的修改建议权。然而实践中产生的问题是，由于被派遣劳动者身份特殊，用工单位的工会往往不允许其参加。那么，如果被派遣劳动者在用工单位遭受惩戒，其所在的劳务派遣单位的工会可否对用工单位的惩戒实施监督呢？对于这一问题，笔者认为，虽然被派遣劳动者未参加用工单位的工会组织，只要其参加了劳务派遣单位的工会，劳务派遣单位的工会同样可以对用工单位的惩戒规则以及具体惩戒权的行使实施监督。我国《劳动合同法》第64条针对劳务派遣的特殊情况，作出了被派遣劳动者可以自主选择在劳务派遣单位或者用工单位参加工会组织的规定。有观点认为，在我国，作为工会成员，理论上应当只能成为一个单位的会员，如果在劳务派遣单位参加了工会，就不能在用工单位参加工会[2]226。笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，我国的工会是广大在职职工自愿联合成立的群众性自治组织，同时也是一种不分年龄、性别和国籍，把为雇员争取经济利益和政治地位作为其最伟大使命的社会组织[16]。关于工会会员资格，无论是2001年适当修改的《工会法》第3条《工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”，还是2013年修改的《中国工会章程》第1条《中国工会章程》第1条规定：“凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，承认工会章程，都可以加入工会为会员。”，都没有规定劳动者只能参加一个工会。已经参加了所在单位工会的劳动者，又参加了与其工作有密切联系的其他单位的工会组织，鉴于工会属于群众性自治组织，且不会对其他会员的利益产生不利影响，《工会法》亦无明文禁止此种情形，故此，理论上工会成员可以成为与其工作有密切关联的其他单位工会的会员。但如果被派遣劳动者仅仅参加了劳务派遣单位的工会，却没有参加用工单位的工会，如果此时劳务派遣单位的工会无法对用工单位惩戒权的行使实施监督，则与《劳动合同法》第64条的立法精神背道而驰目前，被派遣劳动者参加工会成为一个迫切的现实问题。我国《劳动合同法》于2007年公布后，有关部门本应根据《劳动合同法》抓紧制定修改相关法律法规，以使法律规定落到实处。遗憾的是，无论是紧随《劳动合同法》之后2008年出台的《劳动合同法实施条例》，还是2012年修改的《劳动合同法》，无论是2013年新修改的《中国工会章程》，抑或是2014年出台的《劳务派遣暂行规定》，对这一问题均尚付阙如。笔者呼吁，为了更好地解决被派遣劳动者加入工会的问题，应当由全国总工会提出建议，启动我国《工会法》的修改，以彻底解决被派遣劳动者依法参加工会并维护自身合法权益的问题。。由此推理，劳务派遣单位的工会有权对用工单位惩戒权的行使实施监督。此外，如果通过工会监督无法达到相应的效果，被派遣劳动者还可以直接向地方劳动行政部门进行举报，寻求相应的救济遗憾的是，尽管我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定了劳动行政部门的行政监督检查权，然而，这两部法律都没有规定劳动行政部门有权主动审查用人单位、用工单位惩戒权实施的合法性与合理性，无疑是我国立法的一大疏漏。应当通过修改法律，赋予劳动行政部门此项权力，这既有利于防范用人单位或者用工单位行使惩戒权的随意性，还有利于促进建立用人单位规章制度案制度，从而对劳动者合法权益提供最大程度的保护。。

第二，就被派遣劳动者的救济而言，根据惩戒实施的步骤划分，受到惩戒的被派遣劳动者一般具有四种救济方式：首先，在惩戒决定作出之前，用工单位会通知被派遣劳动者，并给予劳动者申辩、解释的机会。此时，劳动者可以通过解释说明以及提供相关证据的方式，对自己进行救济。其次，在用工单位通知劳动者之后，在惩戒部门讨论是否作出惩戒决定的过程中，基于惩戒决定部门（惩戒委员会）由劳资双方代表共同组成，并且我国劳动立法赋予了被派遣劳动者加入用工单位工会组织的权利，此时，被派遣劳动者可以求助于工会组织对自己进行救济。再次，在惩戒决定作出之后，被派遣劳动者可以通过单位内部的投诉渠道或者复审渠道，对自己进行救济。最后，如果单位内部救济不成，被派遣劳动者最后还可以通过其他方式，即向劳动行政机关申诉和提起仲裁或诉讼两种方式获得救济。有观点认为，企业惩戒所引发的争议不同于因解除劳动合同引发的争议，我国《劳动争议调解仲裁法》仅规定了解除劳动合同属于劳动争议的受案范围，因此，因企业惩戒引发的争议，理应排除在劳动争议范畴之外[15]196。按照这一观点，当劳动者在遭受不公平的惩戒后，必然缺乏必要的司法救济途径，笔者对此不敢苟同。应当认识到，未明确列入受案范围与排除在受案范围之外，这是两个内涵截然不同的法律用语表达，前者存在着不确定性，即既有可能属于受案范围，又有可能不属于受案范围；后者的意图则是唯一的，即明确不属于仲裁或者诉讼的管辖范畴。关键是要看法律关于受案范围的规定是否已经涵盖了此类争议[11]762。劳动争议的标的包括劳动权利和义务，对于警告、记过之类的纪律处分和惩戒行为，其实质也是对劳动权利义务的处置，理应属于劳动争议的标的[17]。劳动者对于用工单位作出的惩戒决定不服，尽管我国《劳动争议调解仲裁法》第2条并未将其明确规定为具体的劳动争议类型，但是，对被派遣劳动者的惩戒，直接涉及劳动者的切身利益，且发生在劳动合同运行过程中，因此，应当适用该条第6项有关“法律、法规规定的其他劳动争议”的兜底性规定，纳入《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，并受到国家强制力的约束。

五、结语劳务派遣这种独特的用工形式已经深深嵌入我国市场经济发展进程中，之前学界对这种用工形式的存废之争曾硝烟四起，而今，这些争议已了无意义。我们应当做的，是尽快解决劳务派遣派生出的若干制度性问题，用工单位惩戒权便是其中之一。用工单位赖以实施惩戒权的法理依据在于规章制度，而企业规章制度从制定、公示到实施，以及因规章制度引发争议的处理，学界尚需对这些基础问题继续进行更加深入的研究。任何权利的行使，必须符合程序与实体合法规则，同时还要赋予相对方以救济渠道或路径，劳务派遣中对被派遣劳动者行使惩戒权亦不例外。我们应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制，确立规则，细化步骤，这也正是本文后续努力的目标。ML

参考文献：

[1]侯玲玲，曹燕.劳动派遣关系的法律规制研究[J].法学评论，2006（6）：115.

[2]信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京：法律出版社，2007.

[3]王全兴.劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正[J].当代法学，2006（6）：43.

[4]董保华.“社会法”与“法社会”[M].上海：上海人民出版社，2015：282.

[5]钱叶芳.论劳务派遣立法之保障就业功能[J].福建警察学院学报，2013（3）：81-86.

[6]杨继春.企业规章制度的性质与劳动者为违纪惩处[J].法学杂志，2003（5）.

[7]菅野和夫.劳动法[M].东京：弘文堂，2008：387-388.

[8]と田肇，中漥裕也，野において.劳动法の世界[M].东京：有斐阁，1994：279.

[9]台湾劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[M].台北：新学林出版股份有限公司，2009：419.

[10]王林清.劳动派遣问题在司法实践中的适用[J].人民司法，2009（19）：21.

[11]王林清.劳动争议裁诉标准与规范[M].北京：人民法院出版社，2014.