心意保留意思表示的效力

摘要：心意保留是指表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思不一致，属于故意欠缺真意之意思表示的一种，表意人原则上不得对相对人主张其心意保留之意思表示无效。在相对人明知表意人内心之真意保留时，应该就表意人对其为心意保留的目的之善意与否而做出不同规定，并将相对人应知表意人内心之真意保留在法律效果上与明知其内心之真意保留的情形同等对待。若心意保留之意思表示对双方当事人有效，则对第三人亦有效，相反，若其对双方当事人无效，则不得对抗善意第三人。我国三部《民法总则专家建议稿》对心意保留之意思表示效力的相关规定存在着一些缺陷，需要加以完善。

关键词：故意；欠缺真意；心意保留；意思表示之效力

中图分类号：DF 51文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.07

引言在理想的情形下，表意人之意思的形成以及效果意思的表示都是无瑕疵的，此时的意思表示有效。然而在现实生活中，表意人在将其意思对外表示的过程中，难以避免出现各种各样的瑕疵，与此相应的意思表示之效力是否会因之而受影响，对此需要针对具体情况进行具体分析方可做出回答。在心意保留的意思表示之情形下，表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思相矛盾，造成了意思与表示故意不一致，是一种故意欠缺真意的意思表示。那么该心意保留的意思表示之效力到底如何呢？传统民法基础理论对其存有争议；有认为其原则上无效，但相对人知道时有效，有认为其一直有效。主要大陆法系国家民法典对其规定也存在着一些不容忽视的区别，我国三部《民法总则专家建议稿》对其规定也有不同之处。有鉴于此，笔者试图从更为微观的视域中对心意保留的意思表示之效力进行深层次地思考，并在对我国三部民法总则专家建议稿加以评析的基础上，尝试着对心意保留的意思表示之效力提出自己的一孔之见。

一、心意保留意思表示的一般原理意思表示是指表意人对外表达特定私法效果的行为。其由内心意思与外部表示两部分构成，前者为意思本身，即内部构成要件；后者为意思的表示，即外部构成要件。内在构成要件是意思表示中的根本要素，比作为外部构成要件的表示要复杂。在德国民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要求表意人具备自发地进行某项行为的内心意思，即行为意思；其次是表意人认识到其行为将很可能产生一定法律上的意义，即表示意思；再次是表意人欲通过其行为表达特定的法律后果，即效果意思。行为意思、表示意思和效果意思一起共同构成意思表示完全有效的内部构成要件[1]。该内部构成要件中任何一项之瑕疵都难免会影响到意思表示的效力。同理，对外表示作为构成意思表示完全有效的外部构成要件，其瑕疵亦会导致意思表示效力之瑕疵。在心意保留意思表示情形下，表意人在对外表达其内心意思的过程中保留了其真实的意思，从而出现了表意人在客观上通过其行为所表达出来的意思与其内心的初衷意思不相吻合。德国民法学者Medicus将心意保留的意思表示归属于意思保留的范畴，属于故意欠缺真意的意思表示之情形 故意欠缺真意的意思表示包括心意保留（Mentalreservation）、虚假行为（Scheingeschft）和戏谑表示（Scherzgeschft）三种情形。（参见：Vgl.Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F. Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.240-242.），其在司法实践中占据着一定的比例。其中，心意保留之意思表示又属于故意欠缺真意之意思表示情形中最为典型的代表 传统民法学将该种故意欠缺真意的意思表示视为意思与表示不一致的情形之一，即意思与表示的故意不一致。意思与表示不一致的另一种情形是意思与表示偶然不一致，又称为意思表示错误。（参见：王泽鉴.民法总则[M].增订版.北京：中国政法大学出版社，2001：355.），其本质是表意人在为意思表示时由于某种原因而故意追求意思与表示不一致的后果。

现代法学潘运华：心意保留意思表示的效力——兼评三部《民法总则专家建议稿》的相关规定在心意保留的意思表示中，意思表示外部构成要件没有出现瑕疵；相反，正好是内部构成要件出现了瑕疵，即出现在纯粹的内心意思阶段。那么要想找寻出该心意保留的意思表示之内部构成要件中的瑕疵到底“瑕”在何处？是否需要从其内部构成要件的三个组成部分中加以逐一排查呢？笔者认为殆无必要。现对其加以具体分析如下：

首先，行为意思只是表意人自发进行某项行为的内心意思，并不要求他意识到其行为具有任何法律上的意义。比如甲请其女朋友乙喝咖啡，无论甲的内心是否真地想请，法律都无力干涉，即在该情形下，甲请其女友乙喝咖啡仅仅是一项情谊行为，一旦甲并未真请乙喝咖啡时，乙无法通过法律途径请求甲为之。换句话说，单一的行为意思完全触及不到意思表示的范畴，所以从分析意思表示的效力层面来看，完全没有去考虑它的必要。

其次，表示意思同样不用考虑，因为在表示意思的情形下，表意人只是认识到其行为将很可能产生一定法律上的意义，比如A在服装店只是声称要购买牛仔裤，则并不会形成购买某条特定牛仔裤的要约，不会在A与服装店之间产生某项具体的法律上的约束力，从而不会在A与服装店之间产生某项特定的法律效果。德国民法学者Tuhr将该表示意思称为告知意识（Mitteilungsbewutsein ），并且认为表意人接下来将会有意识地进行一种法律上相关联的行为[2]。由此可见，该表示意思仅仅为某项特定法律效果的产生奠定一定的预备基础而已。既然其没有产生特定法律效果上的约束力，自然而然就没有必要去考虑此时意思瑕疵的问题，奥地利民法学者Bydlinski干脆将这种表示意思欠缺的情形直接视为意思表示错误，他首先从受领人的角度出发，认为表意人之表示意思存在，并以此为基础进一步产生效果意思，然后从表意人的角度出发，认为其意思表示存在错误，通过撤销制度来调整该意思表示之效力[3]。由此可见，Bydlinski实质上并没有从表示意思这一子层面来考察意思表示内部构成要件之瑕疵；相反，恰好是从效果意思这一子层面来考察之。

最后，从排除法的角度看，在排除对意思表示前两个主观构成要件的考虑之后，无疑只可能是效果意思这一子层面出现了瑕疵。尽管如此，依然需要从具体说理上加以论证。心意保留之意思表示中的意思之所以应为效果意思这一子层面，其理由在于根据意思表示主观要件来看，效果意思就是指表意人具有了意欲发生特定法律效果的内心意思，并旨在达到特定经济上的、受法律保护之意图。法律效果在表意人的心里到底怎么样只有通过效果意思来衡量，所以只有当这种效果意思出现瑕疵时，才会发生意思表示之效力出现瑕疵的后果。比如表意人碍于情面等原因，虽然表面上做出了把自己的某幅画赠与给其故友乙的表示，而其内心上并不想赠与之，而是想卖给乙。显然他在为赠与时，其对外为赠与表示的效果意思并非真实，从而导致赠与之法律效果产生瑕疵。刘得宽教授更是明确地指出，意思与表示不一致实乃内心上之效果意思（真意）与表示上之效果意思（表意）不一致[4]。德国民法学者Brox认为，在心意保留的意思表示的情形下，由于表意人故意保留了其内心的真实意思，故表意人在为意思表示时无效果意思，他不希望发生由他所表达出来的法律后果[1]171。不过笔者认为，Brox所谓的表示人为意思表示时无效果意思，仅仅是站在表意人的角度来分析的，完全没有考虑到受领人对表意人之对外客观表示的信赖。如果站在受领人的角度来看，表意人其实是有效果意思的，只是在受领人看来该种效果意思与表意人故意隐藏在内心的效果意思不一致而已。由此可见，针对心意保留的意思表示之情形。如果从表意人的角度，即纯粹从意思主义的角度出发，则其效果意思缺失，如果从受领人的角度来看，即纯粹表示主义的角度出发，则其效果意思存在且有效，但若从上述任何单一的角度来分析问题，要么过于偏袒表意人，要么过于偏袒受领人，相反，应该既要考虑到表意人的利益，又要考虑到受领人的利益，为此需要同时结合意思主义与表示主义来辩证看待，认为效果意思既非完全缺失，也非完全存在且有效，而是出现了瑕疵，从而通过赋予该情形下之意思表示有效、可撤销或者无效三种可能性来较好地调和意思自治与信赖保护的关系以及平衡双方当事人之间的利益。

二、心意保留意思表示对双方当事人的效力在一些法律交易中，较为理想的情形是该项法律交易建立在双方当事人所真正希望的意思自治的基础之上，然而在现实情形中，往往会出现当事人的意思表示并非与其真实的内心意思相一致，其原因可能是因为当事人由于疏忽或者不知情而发生了意思表示错误，也有可能是因为碍于情面等各种各样的原因而在为意思表示时故意隐藏自己的真实意思，心意保留则属于后者。德国法儒Savigny将这些情形统称为意思与表示之间合乎自然的关系遭受到了妨碍（die Strung des naturgemen Verhltnisses），他在描述心意保留的意思表示之效力时，认为表意人只要做出一定的表示，虽然他的内心里隐藏着其他意思，即使他曾以其他方式对受领人之外的其他人明确表示过其内心里的真实意思，也不能视为意思与表示的一致性所应符合的自然关系遭受到了阻碍[5]。由此可见，在Savigny看来，心意保留的意思表示即使不具备表意人内心的真实意思，但对外的客观表示在双方当事人之间依然具有效力。也许有人会认为，这种心意保留不影响意思表示对双方当事人之效力的做法完全置表意人之真实意思而不顾，过度削弱了意思在意思表示中的重要性。笔者认为这种观点难以赞同，因为在心意保留的意思表示情形下，隐藏真意是表意人故意而为之的结果，他既然通过表示，有意识地使某种法律后果发生效力，那么他当然就不能因没有表达出来的那部分保留的意思而主张自己的意思表示无效 显然不同于意思表示错误的情形，因为意思表示发生错误时，表意人事先是不知道其意思与表示发生了不一致，此时不能完全忽略表意人的利益而一概规定其表示错误时的意思表示完全有效。。否则，一方面他的意思表示因对外客观表示出来的意思产生效力，另一方面又因故意保留在内心的意思而无效，那么同一种意思表示既有效力又无效力，这种效力上自相矛盾的意思表示显然是不存在的。德国民法学者Flume认为，人们只要将心意保留与公开同自己的法律行为有所矛盾的意思表示加以比较，心意保留在其客观上对外做出的表示面前毫不重要[6]。所以，尽管表意人本来不是太想为此种表示，但他最后还是在自己的心里承认了这种已经做出的表示具有了法律上的意义。

况且，从一般的解释归责中也可以推导出谁知道其意思表示将会被他人信以为真，谁就必须承认其意思表示对自己的约束力。比如，债权人为了减轻债务人伤病的痛苦，故意表面上以对债务人表示免除其债务的方式来安慰之[7]。而实际上，债权人根本不想免除其债务，但是债务人往往很难知道这一心意保留的情形，那么债权人的债务免除之意思表示对债务人就是有效的。如果债务人真的知道了债权人对其免除债务之意思表示仅仅是为了安慰他，而并非真心想免除其债务，则债权人对债务人善意的欺骗被识破，且不会对债务人产生真正的不公平。由此可见，心意保留的意思表示在双方当事人之间原则上应该有效。从主要大陆法系国家或者地区的立法来看，亦如此。如《德国民法典》第116条第1句明确规定，意思表示不因表意人心里做出保留，对所表示的并不意欲而无效；又如《日本民法典》第93条第1句明确规定，意思表示，不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力；再如我国台湾地区“民法”第86条第1句亦明确规定，表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之而无效。

在心意保留的情形下，表意人往往并不希望其真意被对方所看透。从主观上而言，表意人认为相对人并不知道其表示缺乏真意；从客观上看，一般也不存在一定的外观可以供相对人看出表意人的意思表示是非真意的。然而，即便如此，相对人依然可能通过其它途径知道了表意人隐藏在其内心的真实意思；那么在这种情况下，心意保留的意思表示在双方当事人之间是否还依然有效呢？针对这一情形，《德国民法典〉第116条第2句规定，该意思表示须向他人做出 Coing认为按照《德国民法典》第116条第2句的文意，该规定仅可被适用于需受领的意思表示之情形。然而，在对该规定的具体运用中，其也可以被适用于悬赏广告等无需受领的意思表示之情形。（参见：Vgl. Staudinger/Coing， §116 Rn.6.），且相对人知道此保留的，该意思表示无效；日本民法典第93条第2句规定，但相对人明知或可知表意人的真意时，其意思表示无效；我国台湾地区“民法”第86条第2句规定，但其情形为相对人所明知者，不在此限。

虽然上述立法例对心意保留之意思表示的效力规定具有一定的差异，但是就相对人知道表意人的内心真意这一情形而言，《德国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区“民法”之规定完全一样，皆认为此时的意思表示从先前的有效变成了无效。但该规定遭到了德国民法学者Larenz的强烈批评，他认为，心意保留是以故意欺骗相对人为目的，所以受领人即使知道了表意人内心中所保留的真意，心意保留也并非因此而理所当然地无效。相反，受领人应该优先受到更强有力的保护，所以即使行为相对人看透了表意人的欺骗，他仍应有权要求表意人承认其意思表示是有效的。而法律之所以做出了与此不同的规定，是由于历史方面的原因，即受到了“意思说”的影响。这样一来，《德国民法典》的规定虽然是有效的，但是在法律政策上是不正确的[8]。Flume的观点正好与其相反，他认为法条的规定是完全合理的，具有理所当然的正确性，Larenz的批评是没有意义的，也是不正确的，因为从意思表示绝对化的角度进行批评是毫无道理的，一旦内心的真意保留被识破，它就不再属于秘密，而是属于对外公开的真意保留，此时即便它属于作出具有内心的真意保留之表示的表意人所秘密希望的保留，但从法律评价上而言，它与同自己行为相矛盾的明确表示是有所不同的[6]403。Medicus的观点与Flume的观点基本一致，他认为既不能确定表意人内心的真意保留是恶意的，也不能确定该规定的无效后果是有害于相对人的。即使这种无效性符合表意人的秘密意思，它也可能产生不利于表意人的后果。所以，法条的规定总的来说是清楚的[7]241。笔者认为Medicus和Flume的观点在这个问题上似乎过于保守，没有明确区分表意人对受领人的故意欺骗之目的是善意还是恶意的不同法律后果，这种完全不考虑表意人做出心意保留时主观上目的之善意与恶意的做法往往难免会违背传统民法的归责原理。不过Larenz的批评似乎又过于苛刻，他认为相对人知道表意人故意的心意保留这一事宜永远不需要被考虑，对心意保留的意思表示之效力完全不会产生影响，从而可能走向了另外一个极端。

我们都知道，心意保留并不是一种错误，而只是表意人故意对相对人的一种欺骗，这种欺骗目的是出于对相对人的善意还是出于对相对人的恶意不应该在立法中置之不理。比如在前文中提到的债权人免除债务人的债务之案例，他之所以有这种心意保留，其目的是为了减轻债务人伤病的痛苦，这对于债务人而言，其为内心的真意保留之目的肯定是善意的。在这种善意的心意保留之情形下，一旦作为相对人的债务人知道了债权人之内心的真意保留，他就明白了作为表意人的债权人并不想免除其债务，债权人当初为免除其债务的意思表示仅仅是出于减轻他伤病的痛苦，是出于对他的一种同情，此时因为债务人知道了其真实意思，从而让其原先的客观表示变成无效，对于作为相对人的债务人而言并无真正的损失，也没有任何法价值上的不允。但是如果当这种心意保留对于相对人而言，其为内心的真意保留之目的是恶意的情形下，即便相对人已经知情，心意保留的意思表示似乎应该依然被认定为有效为宜。比如表意人在表面上向相对人表明将会对其承担履行义务，就是为了摆脱相对人不断的履行请求，而在他的内心深处依然是根本不打算去履行该义务。显然该欺骗对相对人而言纯属恶意，也违背诚实信用原则。此时根据传统民法对心意保留意思表示效力的规定，当相对人完全不知情时，表意人表面上承担履行义务则是有效的，当然具备保护相对人的合理性。但是在相对人知道表意人根本不是真心想履行义务的情形下，如果依然根据传统民法的规定，表意人在表面上打算履行义务的表示则会无效。这将会导致这样的后果，即表意人可以凭此法律规定来继续拒绝履行义务，显然，这种出于对相对人的恶意欺骗反而使其受到了法律上的保护，无疑为法价值所不允。由此可见，在相对人知道表意人故意保留其内心真意而为表示的情形下，该心意保留的意思表示在双方当事人之间是否有效，不宜做出统一的回答，应该区分表意人内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意还是恶意而做出相应的不同规定。

由以上分析可知，尽管相对人知道表意人内心的真意保留，并不一定会使得表意人的心意保留从有效变成无效，但在表意人内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意时，则心意保留会从有效变成无效。由此可见，相对人对表意人内心之真意保留的“知道”事宜对心意保留之意思表示在双方当事人之间的效力起着关键性的作用。但此时需要进一步追问的是，相对人如果不是明知表意人内心的真意保留，而是应该知道或者说可以知道表意人内心的真意保留时，会不会产生与明知时同样的法律后果呢？关于这一问题，《德国民法典》和我国台湾地区“民法”没有对其做出规定。那么在心意保留的情形下，表意人的意思表示在双方当事人之间的效力到底是不是应该与相对人明知的情形同命运呢？换句话说，此时是应该类推适用相对人明知情形时的规定，还是应该对其进行反面解释呢[9]？德国学者Flume认为，就法律地位而言，人们不应该将应知的情形等同于明知的情形[6]403。至于其理由何在？Flume没有展开对其加以说明，不过，从其观点来看，由于两者不能等同视之，其言外之意就是在相对人应知的情形下不发生表意人之意思表示无效的后果，很明显这是在从反面解释《德国民法典》对表意人明知情形的规定。但是在双方当事人如果共同进行虚伪表示，而对第三人为心意保留的情形下，就共同虚伪表示中所涉及处分授权的心意保留而言 如果认定虚假行为无效，将会出现对第三人产生损害时，也可以考虑适用下列规则：双方当事人之间旨在达成虚伪行为的保留，相对于第三人而言，仅仅是一种心意保留，因而对第三人不具有意义，即此时对第三人生效。（参见：Vgl. Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F. Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.243-244.），Flume却又认为第三人应知法律行为的虚伪性质则等同于第三人明知该性质的情形[6]412。显然Flume此时将明知和应知等同看待，其言外之意就是在第三人应知的情形下发生表意人之意思表示无效的后果，很明显这是在进行类推解释德国民法典对表意人明知情形的规定。然而，在笔者看来，Flume将上述两种情形区别对待的做法并不合理，甚至自相矛盾。因为在双方共同进行虚伪表示而欺骗第三人的情形下，该双方其实应该被视为做出内心真意保留的一个表意人，此时的第三人就是相对人，与一般情况下一方当事人对另一方当事人的心意保留没有任何实质上的区别。换句话说，不管做出心意保留之意思表示的主体有多少人，只要他们是共同进行虚伪表示，那么这些主体就应该被视为一个表意人；同理，不管接受其心意保留之意思表示的主体有多少人，只要他们是共同接受该表示，那么这些主体就应该被视为一个相对人或者说一个受领人。由此可见，Flume在这里所提及的第三人，其正是受领心意保留之意思表示的相对人，而并非真正受心意保留之意思表示直接约束之对象。

所以依据笔者之见，相对人应知的情形对表意人心意保留之意思表示在双方当事人之间效力的影响与相对人明知的情形应该等同视之为宜。具体原因在于：一方面尽管表意人故意保留其真意而为意思表示时，其意思表示有效，但此不足以要求相对人必须明知其真意保留才能阻却其意思表示之效力。当然也许有人会认为，在心意保留情形下，因为表意人是故意的，所以受领人仅当具备很强的可归责性时才足以抵销表意人的可归责性，从而需在受领人主观上明知时，表意人之意思表示才无效，否则该意思表示则有效。其实，此种观点完全置受领人因过失而不知道的情形而不顾，过度夸大了受领人信赖表意人之意思表示为有效的尺度，与信赖保护要求被保护人在主观上没有过失不相符合。况且，根据前文所述，当表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意时，如果相对人明知该情形的，则心意保留会从有效变成无效。此时因为表意人主观上的故意隐瞒是出于善意之目的，故表意人并没有任何主观上的可归责性，从而根本不存在受领人仅当具备很强的可归责性时才足以抵销表意人的可归责性之前提。那么在这种情形下，对于相对人而言，其明知与应知表意人为内心的真意保留之表示的善意目的显然应该被同等看待。当表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的恶意时，根据前文所述，即便相对人明知该情形的，则心意保留之意思表示依然有效。此时由于表意人具有相当强的归责性，为了更好的平衡双方当事人之间的利益，则可以视相对人明知表意人内心之真意保留而不顾，使得心意保留的意思表示在双方当事人之间一如既往地有效。那么根据举重以明轻的规则 举重明轻是一项法律逻辑上的基本论证，在法律逻辑上，除举重明轻外，还有举轻明重。关于举重明轻与举轻明重的具体阐释参见：王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：7-12.，就更不用考虑相对人应知表意人内心之真意保留的事宜，所以此时相对人应知的法律后果当然完全等同于其明知的法律后果。故在相对人因为过失而不知道其内心之真意保留时，即在应该知道或者可以知道的情形下，应该将其与明知的法律后果等同视之；另一方面就笔者对民法中诸多条文考察来看，除了在侵权法领域，明知而为的故意侵权和应知而为的过失侵权可能会被区别对待之外，在其它情形下，明知与应知大多都是被同等看待的，其导致的法律后果往往没有区别，所以如果没有足够的理由，不应该将两者加以区别对待。由此可见，德国民法典和我国台湾地区“民法”对此之规定并没有太强的理论支撑，相反，《日本民法典》的规定比较清晰，其第93条第2句明确规定，相对人明知或可得知表意人的真意时，其意思表示无效。该立法例尽管在认为该意思表示在双方当事人之间一律无效的规定上不太可取，但是其在法律后果上将明知与应知的情形同等看待，却值得我们借鉴或参考。

三、心意保留意思表示对第三人的效力心意保留是一方对另一方为内心真意保留的意思表示，在双方当事人之间可能有效，也可能无效，从心意保留之意思表示本身的构成来看，其并不涉及直接受该意思表示约束的第三人。但是，如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中时，如甲对乙为心意保留而赠与一台电脑，丙又从乙的手中买得该台电脑时，甲对乙的心意保留对丙和乙之间买卖电脑行为的效力之影响如何，此涉心意保留之意思表示对第三人的效力问题，需具体分析。由前文论述可知，当相对人不知道且也不应该知道表意人之内心真意保留时，抑或即使相对人知道或者应该知道表意人之内心真意保留，但是表意人为内心真意保留之目的是出于对相对人的恶意时，表意人为心意保留之意思表示均依然有效。此时如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中，无论其对心意保留是否知情，无论其善意与否，由于表意人的心意保留仅仅对相对人为之，与该第三人没有直接关系；而且心意保留在表意人与相对人之间完全有效，所以表意人的心意保留对第三人而言并无影响，即心意保留的意思表示只要对作为表意人和受领人的双方当事人有效，那么对第三人当然发生效力。在上例中，当乙不知道且也不应该知道甲内心不想为电脑之赠与时，抑或乙即使知道或者应该知道甲内心不想为电脑之赠与，但是甲保留该真意的目的对乙为恶意时，甲为赠与电脑的表示对乙均为有效，乙通过有效的赠与行为确定地取得该电脑的所有权。此时作为对电脑享有所有权的乙，其无疑可以将该电脑出卖给他人，所以无论丙是否知道甲内心不想对乙赠与该电脑，都不影响丙与享有电脑所有权的乙为电脑买卖行为之效力，丙由此取得电脑的所有权。

然而，在表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意时，如果相对人知道或者应该知道表意人之内心真意保留，则表意人之心意保留会从有效变成无效。此时如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中，当该第三人对表意人之心意保留知情时，心意保留从有效变成无效当然会影响到其法律交易之效力，即心意保留之意思表示的无效可以对抗该恶意第三人。在上例中，当乙知道或者应该知道甲内心不想为电脑之赠与，且甲保留该真意的目的对乙为善意时，甲为赠与电脑的表示对乙从有效变成无效，乙最终不能基于该无效的赠与行为取得电脑的所有权。丙对甲内心不想赠与乙该电脑的真意知情时，其显然无法从与不享有电脑所有权的乙那里善意取得电脑的所有权。但是，当该第三人对表意人之心意保留不知情时，心意保留的意思表示从有效变成无效是否会影响到其法律交易之效力？即其无效是否可以对抗该善意第三人呢？比如在前文中提到的债权人免除债务人的债务之案例，当债务人知道或者应当知道债权人内心之真意保留时，债权人之心意保留则从有效变为无效。如果第三人对此情形根本不知情，而从债务人手中善意取得因债权人免除债务人之债务而保有的标的物时，此时是应该保护善意第三人，让其拥有债务标的物的所有权呢？还是应该保护债权人，让其主张债务标的物的返还呢？尽管《德国民法典》，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”在心意保留之情形下对善意第三人的保护皆没有做出规定，但在法律交易盛行的市场经济环境下，为了保护善意第三人，确保交易安全，规定心意保留之意思表示无效的情形不得对抗善意第三人乃理所应该。

当然，也许会有人认为，当心意保留之意思表示在表意人和相对人之间被认定为无效时，针对善意的第三人而言，他并不像相对人那样知道或者应当知道表意人的真意保留，那么相对于第三人而言，可以类推心意保留本身的规定，将第三人看成潜在的相对人，认为表意人对第三人也故意进行了内心的真意保留，此时便可同样得出对第三人亦有效的结论，从而否定规定其不得对抗善意第三人的必要性。笔者认为这种观点站不住脚，因为在这种情形下，不同于前文中所述的多方当事人共同进行虚伪表示来欺骗另一方之情形，即不能将这里的表意人与相对人视为心意保留之意思表示的一方主体。相反，在这种情形下，是存在表意人、相对人和第三人之完全不同的三方主体。此时的表意人之所以会做出某种内心的真意保留，都是针对特定的相对人而言的，如果换成第三人，表意人就很有可能不会做出真意保留了。如果表意人同时对第三人做出心意保留的意思表示时，此时的第三人明显就是指相对人之一，而绝不同于本情形中所指向的善意第三人。换句话说，本情形中的第三人是指与受领人为法律交易之人，并非表意人直接做出心意保留之意思表示的对象。也正是基于此，Flume才认为，在表示受领人明知表意人的心意保留时，如果该表示还同时针对不知道该心意保留的另一方而做出时，该心意保留之意思表示对另一方依然有效[6]404。所以，当某人既不是心意保留的意思表示之受领人，也不是直接受其约束之人时，不应该将心意保留意思表示之效力的规定对其类推适用之，心意保留的意思表示在双方当事人之间的效力只是有可能会影响到其对第三人的效力，而不能将其与对第三人的效力在法律后果上等同视之。鉴于此，在心意保留的意思表示情形下，如果其在作为双方当事人的表意人与相对人之间最终被确定为无效，法律明确规定该无效不得对抗善意第三人乃实属必要。

最后，尽管上述关于心意保留的意思表示之效力的论述已经较为具体，并且从对双方当事人的效力和对第三人的效力两个角度进行了详细分析，然而在司法实践中，难免依然会出现表意人与受领人对心意保留之内容的理解不一致的情形，也可能会出现某些案例本身在是否可以适用心意保留的意思表示之规定上存在着争议，故仅凭对心意保留之意思表示效力的法律规定，显然难以较圆满地解决相关争议。为了能够正确适用心意保留的意思表示之效力的规定，能够兼顾表意人与受领人双方的利益，以及兼顾在有第三人涉入与该心意保留有关的法律交易时善意第三人的利益，在法律上既不能当然地将心意保留的意思表示之内容理解为表意人之意旨，也不能当然地将其理解为受领人之意旨。针对该情形，法秩序所保护的意思表示之内容，应为依据当时情境可以且必须理解的意义来决定。显然，这个意义与事实上所意旨的，或实际上所理解的未必一致，因此它是一种具有规范性的表示意义，此种意思表示解释的方法即为规范性的解释方法。该解释方法的标准在于受领意思表示者的理解水平，在探求其规范性的表示意义时，解释者必须把他自己置入意思表示受领者的情境中，了解意思表示的受领者在表示到达时已经认识或者可以认识的情境[10]。在这种规范性解释方法中，重要的是在尽到合理注意后表示如何被受领人所理解，如果受领人的信赖是值得保护的，那么通过规范性解释之后产生的法律后果应该是表意人拥有从受领人的角度出发所存在的效果意思[1]165。下面就以表意人有意识地做出模棱两可的意思表示为例来说明这一问题：

在法律实践中，如果表意人有意识地做出模棱两可的表示，相对人仅从其中某一层意思上来理解表示，而表意人内心的真意保留却想其表示在另一层意思上发生效力时，那么该意思表示到底在哪一层意思上发生效力呢？例如在德国法院的一项判决中，出卖人V向买受人K发出了一项书面的买卖要约。K以他人几乎无法察觉的方式，将其中的一项条款的内容括入括弧内，然后在要约书上签了字，V在没有觉察到括弧的情况下也签了字。事后，K欲不承认被括弧所括在里面的内容的效力 Vgl.RGZ 100， 134.德国法院当初是援引《德国民法典》第157条，根据诚实信用原则的解释方法判决V胜诉的。如果是以《民法典》第116条第1句为依据对本案做出判决，则会更具有说服力。。在该案中，K向V所做出的意思表示属于典型的模凌两可，其一层意思是不去掉括弧中的内容，另一层意思是去掉括弧中的内容，但由于K以他人几乎无法察觉的方式，将其中的一项条款的内容括入括弧内，然后在要约书上签字的该种意思表示，其实可以通过规范性的意思表示解释的方法，得出K通过括入括弧的标记方式去掉该括弧部分内容的意思表示在正常情况下根本无法让V知晓，应将K去掉该括弧部分内容的表示解释为典型的心意保留，故原则上对于V并不生效；此时K当然不能以去掉括弧部分内容的意思表示来对抗V同理，K做出模棱两可之表示的目的在于将表示的模棱两可作为其主张表示无效的理由时，其最终的法律效果应该与本案例的判决结果一样。，至于当K能够证明V明知或者应知其想去掉该括弧部分内容的意思时，则根据心意保留的意思表示之效力加以认定即可。由此可见，意思表示解释不仅仅具有必要性，而且更具有优先性。诚如Savigny在评论意思表示解释之重要性时所言，解释的目的就是再现没有生命的字符所记载的有生命的思想[5]244。所以只有充分发挥意思表示解释的功能，才能将意思表示内容本身与意思表示所承载的思想相联系，从而真正做到法律规定与司法实践的良好结合。

四、对三部《民法总则专家建议稿》相关规定的评析2014年，党的十八届四中全会提出编纂民法典，在2015年的两会上，全国人大常委会委员长张德江同志在工作报告中表示，将抓紧研究启动民法典编纂工作，从而我国民法典第五次起草工作也因此提上日程。 新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典制定工作，但由于制度条件不成熟而最终搁置。关于新中国民法典编纂的详细历史进程，参见：王利明.中国民法典制定的回顾与展望[J].法学论坛，2008（5）.全国人大常委会法制工作委员会已经于日前正式启动了中国民法典的编纂工作，目前当务之急的就是民法总则编的起草 就我国目前第五次民法典编纂的思路来看，总的来说依然以《德国民法典》为基础，即采取总分模式的法典结构，其以潘得克吞式的民法体系为基本架构，而且其一直为我国民法典编纂所坚持。关于我国民法典体系构造的基本思路之详细分析，参见：杨代雄.对古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响[M].北京：北京大学出版社，2009：150-187.。截止目前，已有三部有代表性的《民法总则专家建议稿》陆续问世，第一部是中国法学会民法典编纂项目领导小组提出的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称《法学会建议稿》）；第二部是中国人民大学民商事法律科学研究中心民法典编纂研究课题组提出的《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》（以下简称《人民大学建议稿》）；第三部是中国社会科学研究院法学研究所中国民法典立法研究课题组提出的《中国民法典建议稿·总则》（以下简称《社科院建议稿》），该部建议稿经过两次修订后，其最终于2014年在法律出版社正式出版。该三部建议稿针对心意保留的意思表示之效力均做出了明确的规定。《法学会建议稿》第139条规定，行为人故意隐瞒其真实意思进行意思表示的，不得主张法律行为无效。行为人能够证明相对人明知的，法律行为无效，该无效不得对抗善意第三人。《人民大学建议稿》第186条规定，行为人虽然并无受其意思表示拘束的真意而为意思表示的，该意思表示仍然有效，但相对人明知该情形的除外。《社科院建议稿》第131条规定，表意人故意表示与其真实意思不一致的意思的，不得主张该意思表示无效，但该不一致为相对人所明知的除外。

从以上三部建议稿的规定上来看，其正是借鉴德、日等民法典及其我国台湾地区“民法”之规定的产物。《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》在内容上完全等同 孙宪忠教授撰写的《民法总则编法律行为一章的结构和条文建议稿》中，其第10条将心意保留之意思表示的效力规定为，表意人内心有不发生某种效果的真意，但保留其真意而为的另一意思表示，为有效的意思表示。但相对人明知该意思表示不真实的，该意思表示无效。显然，该条所规定的内容与人民大学建议稿和社科院建议稿之内容亦同。，法学会建议稿的规定在包含前两部建议稿内容的基础上，对举证责任的分配做出了明确规定，并同时规定了对善意第三人的保护。就三部建议稿的共同规定来看，其将表意人为心意保留之意思表示的效力规定为原则上有效，但如果相对人知道了表意人内心的真实意思时，该意思表示从有效变成无效。从笔者在前文中的具体论述可知，三部建议稿的共同规定均存在着两个方面的不足，一是在表意人为心意保留之意思表示时，对于相对人言，没有区分表意人对相对人为内心之真意保留的目的是善意还是恶意而做出不同的对待，从而导致法价值层面上的矛盾和违背传统民法的归责原理；二是没有明确规定相对人出于过失而不知道表意人对其为心意保留之意思表示时，该心意保留的效力到底如何？是应该等同于相对人明知的情形，还是应该区别对待？是应该对建议稿中的规定做出类推解释，还是做出反面解释？其难免为司法实践之具体适用带来很大的困惑。除此之外，当心意保留之意思表示在表意人和受领人之间被最终认定为无效的情形下，如果有善意第三人涉入到与该意思表示有关的法律交易中时，是否应该保护善意第三人？《人民大学建议稿》和《社科院的建议稿》对此没有做出任何规定，相反，法学会建议稿则对此做出了明确规定，即意思表示被认定为无效时，不得对抗善意第三人。这一规定可以说是立法上的创新，无论是《德国民法典》，还是《日本民法典》，抑或是我国台湾地区“民法”皆无此规定。而此规定对于保护交易安全实属必要，从而也能很好地保护善意第三人。所以《法学会建议稿》的此项规定值得高度肯定，应为我国未来民法典所采纳。

另外，《法学会建议稿》相较于《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》而言，还有一个创新之处，就是明确了举证责任的分配，即在相对人对表意人之内心真意保留是否知道的事宜由表意人来证明，这样一来，无论在何种诉讼状态下，该事宜都皆由表意人来证明[11]。其很好地指导了司法实践，使得举证责任在法律适用的具体分配中呈现出了安定性和彻底性。

再者，从三部建议稿的用语上来看，《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》与《法学会建议稿》有所不同，前两者对心意保留之意思表示的效力进行规定时，其效力的落脚点始终指向“意思表示”，而后者却指向了“法律行为”，相比较而言，《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》的用语更为妥当和严谨。尽管“意思表示”与“法律行为”两个概念没有本质的区别，针对这两个概念，《德国民法典》的立法理由书甚至写道：“就常规而言，意思表示与法律行为乃同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”[12]但是如果一项法律行为必须有若干项意思表示才能成立的情况下，则必须区分法律行为与意思表示，比如契约之法律行为的成立，必须具有两项意思表示，即要约和承诺。况且，就《法学会建议稿》对心意保留之意思表示的规定来看，其效力的落脚点只是表面上指向“法律行为”，其实质上依然是指向“意思表示”，所以为了追求立法语言的妥适性，我国未来《民法典总则编》的相关规定中应该采纳《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》中所使用的“意思表示”之概念为宜。

最后，心意保留的意思表示之效力如何的问题，虽然已在德日等民法典中皆早有规定，然其一直未被规定在我国民事法律中，但从我国三部民法总则专家建议稿均对其加以规定来看，心意保留的意思表示之效力的规定出现在我国未来民法典的总则编已经是大势所趋。就心意保留之情形，我们应该在充分吸收我国三部民法总则专家建议稿之相关规定的基础上，进一步区分表意人对相对人为心意保留之意思表示时，其目的之善意与否，将相对人明知其内心之真意保留和应知其内心之真意保留在法律效果上做出同等对待，并就相对人明知或者应知之主观方面明确其举证责任的分配，同时兼顾善意第三人的利益。鉴于此，笔者建议我国未来民法典总则编应该将心意保留的意思表示之效力规定为：“行为人故意隐瞒其真实意思进行意思表示的，不得对相对人主张意思表示无效；行为人能够证明相对人明知或应知其真意保留的，若该保留之目的对相对人是恶意的，该意思表示应依然有效，若该保留之目的对相对人是善意的，该意思表示无效，但不得对抗善意第三人。”

结语对意思表示效力的探讨绝非易事，就心意保留意思表示之效力而言，传统民法基础理论对其存有争议，一部分学者认为心意保留之意思表示原则上有效，但是在相对人知道表意人内心之真意保留时，表意人的意思表示无效，但也有不少学者认为即便相对人知道表意人内心之真意保留时，表意人的意思表示也并不因此而失去效力。在相对人应该知道表意人内心之真意保留时，其效力是不是应该等同于相对人明知之情形？不同大陆法系国家民法典的规定存在着一定的差异。当心意保留之意思表示在表意人与相对人之间被最终认定为无效的情形下，其对第三人的效力有何影响？是否应该保护善意第三人？等等问题都很值得深思。我国三部民法总则专家建议稿关于心意保留的意思表示之效力的相关规定虽然已经大量地吸收了传统民法基础理论中的优秀成果，很好地借鉴或参考了德、日等民法典及其我国台湾地区“民法”的已有立法例，但是在一些细节性规定方面，依然有值得商榷并亟待完善的地方。鉴于此，笔者在详细论证心意保留之意思表示效力的基础上，对我国三部民法总则建议稿的相关内容进行了评析，并指出了其不足之处，并于最后尝试着提出自己的建议性结论。虽不敢奢望本文的论述真的能为完善我国未来民法典民法总则编关于心意保留的意思表示之效力的规定尽一臂之力，但是自以为有如此之初衷，则足矣。ML

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[11]Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts， 9.Aufl.， C.H.Beck Verlag， München，2004， S.644.

[12]Mot.Ⅰ，125（MugdanⅠ，421）.

Research on the Effect of Declaration of the Intent with