国防科技工业国防专利转让回许可研究

张春霞

(装备学院 装备采办系, 北京 101416)



国防科技工业国防专利转让回许可研究

张春霞

(装备学院 装备采办系, 北京 101416)

随着国防科技工业国防专利数量的增加，国防专利转移转化成为人们关注的话题，国防专利转让回许可在一定程度上可以规避国防专利实施领域的限制以及保密制度的障碍，为国防专利转移转化提供可能。在分析国防专利转化特殊性和转让回许可基本框架的基础上，指出了国防专利转让回许可的优势，并从建立国防专利统一许可机构、健全国防专利价值评估和司法机构，以及完善相关法律制度3个方面提出了推进国防专利转让回许可的意见建议。

国防科技工业；国防专利；转让回许可；融资租赁

专利的财产权性质决定了专利转移转化的必要性，离开专利转移转化谈保护有悖于专利制度创建的初衷，若国防技术创新成果不希望通过市场转化，可以通过技术秘密的形式进行保护，没有必要申请专利保护，专利制度创建的根本就是激励人类创造和运用知识。当前，由于国防专利的保密性和国防专利市场的不完全性，导致国防专利转移转化成为空中楼阁，难以发挥国防专利对国防科技创新人员的激励功能，也不利于有效配置国防资源[1]。探讨国防专利转移转化的可行方式，推进国防专利向现实生产力转化必将成为时代的必然要求。转让回许可具有参与主体简单、利于保密，以及转化风险低等特点。结合国防专利管理的特殊性，研究国防专利转让回许可的性质、可行性，以及制度保障等，可为国防专利转移转化提供思路借鉴。

1　国防专利转化的特殊性

国防专利和普通专利相比，存在诸多的特殊性，尤其是国防专利的保密性和不完全市场性直接制约了国防专利转移转化工作的实施。

国防专利的保密性是保障国家国防安全的重要屏障，国防专利实施单位必须具有相应的保密资质方可实施国防专利转化。《装备承制单位资格审查要求》明确要对装备承制单位的保密资格进行审查，重点审查保密资格证书的有效性和保密资格等级能否满足申请承制装备的保密要求。国防专利的保密性也对中介服务机构的选择提出了要求，如截至目前全国共有34家机构被原总装备部国防知识产权局指定为办理涉及国防知识产权事务的专利代理机构。

国防专利运用市场范围受限。国防专利在国家安全方面的特殊地位，决定了国防专利难以完全按照市场规律实施交易。2014年，原总装备部制定出台了《关于加快吸纳优势民营企业进入武器装备科研生产和维修领域的措施意见》，提出了建立分类审查制度，即根据装备重要和涉密程度，将装备承制单位分为3类。这种分类不仅是对民参军资质要求的分类，同时也划定了军转民的市场范围。另外，国防专利应用市场竞争不充分，如航天工程中涉及的国防专利多数限制在航天集团内部运用，其他军工企业和民营企业由于经营领域和技术实施能力的限制，一般难以实施国防专利。

另外，多数国防专利具有军民两用的特点。国防专利是技术含量较高的发明专利，不仅广泛应用于国防领域，在民用领域同样具有很大的运用空间，国防专利的军民两用性为国防专利的转移转化提供了可能，奠定了基础。

国防专利的保密性和不完全市场性是制约国防专利转移转化的根本性因素，多数国防专利的军民两用性是其固有特点，这些制约因素不会因为国防专利归属权的逐步清晰化而消除和改变。因此，探索现有条件和制度下的国防科技工业国防专利转移转化方式,是促进国防专利转移转化的可靠举措[2]。

2　国防专利转让回许可基本框架

专利转让回许可，是指专利权人首先将自己享有的专利权按约定的价格转让给另一方，另一方作为许可人将受让的专利权再许可给原专利权人的行为。

专利转让回许可和一般许可方式相比，具有以下突出特点。一是转让回许可主体简单，只涉及2个主体，即许可方和被许可方。许可方既是许可合同的许可方，又是转让合同的受让方；被许可方既是许可合同的被许可方，又是转让合同的转让方。二是转让回许可在2个主体之间存在2个合同——转让合同和许可合同，2个合同既相互依存，又相互制约。转让是许可的前提，许可是转让的基础。三是原知识产权人所支付的许可费是许可人向原知识产权人提供融资的对价，体现的是专利受让人投资成本的回收。因此，在专利无效或被撤销时，被许可人不能因专利权的无法行使而拒绝支付许可费。另外，专利转让回许可作为一种融资方式，不体现为负债，是一种表外融资，不仅促进了专利资产的流动，同时维护了企业的信誉度[3]。

国防专利转让回许可的实质是原国防专利权人在保留国防专利财产使用权和控制权的前提下，将无形资产转化为货币资产，从而获得了所需的资金；而许可人通过转让回许可，获得了一个风险较小、回报有保障的投资机会[4]。国防专利转让回许可是通过融知识产权的手段达到融资的目的，即利用他人资金与自有国防专利相结合，充分发挥知识产权的价值创造功能，达到将国防专利转化为现实生产力的目的。国防专利转让回许可作为国防专利运用管理模式的创新，对促进国防专利转移转化，建立国防专利转移转化制度具有重要意义。国防专利转让回许可基本框架如图1所示。

图1　国防专利转让回许可基本框架

3　国防专利转让回许可优势分析

在国防专利转移转化受限较多、效率不高的形式下，国防专利转让回许可制度存在诸多优势，包括可以规避其实施领域的限制、解决部分保密问题、扩大国防经费来源，以及提升国防专利实施的积极性。

3.1可以适度规避国防专利实施领域的限制

国防专利转让回许可的主要特点，即国防技术的实施者就是国防技术的创造者，其自然具有国防专利实施的能力和资格，回避了一般企业实施国防专利所受到的诸多限制。

一般来说，企业实施国防专利，要具备2个基本条件，一是实施单位应具备国防专利实施能力，二是实施单位应具备国防专利实施资格。

国防科技工业具备实施其自有专利的能力。国防专利专指需要保密的发明专利，其技术含量较高，而且其实施领域多限定在国防领域，主要包括国防科技工业集团、军队科研院所，以及少部分地方研究院所和企业，其中国防科技工业集团是国防专利实施的重点单位。然而国防科技工业集团自成体系，航空、航天、船舶、兵器、核工业和电子科技之间交叉较少，95%的国防专利实施发生在系统内部或者项目内自行实施。出现这种情况，主要原因在于国防科技工业集团之间技术相似性和互补性不足，集团之间缺乏竞争，专利交叉实施能力不足。国防科技工业作为自有国防专利转让回许可的实施主体，具备相应的实施能力，从而避免了因实施能力不足而造成的国防专利实施领域上的障碍。

国防科技工业具备实施国防专利的资格。《装备承制单位资格审查要求》不仅对装备承制单位提出了保密资格要求，而且要求装备承制单位具备“质量管理体系证”“武器装备研制许可证”和“装备承制单位资格审查证”，并要求实施单位进入《装备承制单位名录》。这些制度上的限制，使得大多数企业难以具备国防专利实施资格，而国防科技工业具备国防专利实施资格，可以通过回许可实施国防专利，使国防专利实施绕过实施资格限制问题。

3.2可以部分解决国防专利实施保密问题

国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。虽然制定《国防专利条例》的目的在于既确保国防秘密又便于发明的推广应用，但是实际上保密与推广原本就是一对相互矛盾的概念，强调任何一方都容易突破对另一方的限制。在保密问题没有解决的情况下，进行国防专利的推广实施必然要面临多方阻力。就国防专利转让回许可这一实施方式，不仅涉及实施主体的保密资格问题，还涉及许可方和相关中介机构的保密资格问题，如专利评估机构、担保机构、银行等。尽管如此，国防专利转让回许可毕竟解决了国防专利实施主体(被许可方)的保密资格问题，为推动国防专利实施迈开了第一步。

3.3可以扩大国防经费来源，提升国防经费使用效率

我国军费虽然从总量上不断上升，但军费占财政支出的比例却不断下降[5]。新时期，随着装备信息化水平的提高，装备的造价不断攀升，和平时期对军费的需求并没有减少。因此，提升我军装备建设水平，确保打赢信息化条件下的局部战争，需多渠道增加军费投入，以加速战略装备、高技术装备的研发进程。

国防专利转让回许可是创新企业通过“回许可”的方式实现知识产权融资，由许可人提供资金，盘活企业国防知识产权资源，增加其流动性，弥补了自有资金不足的问题。就国防建设来讲，国防专利转让回许可拓宽了国防经费的来源渠道，提升了国防经费的使用效率；对整个社会来说，国防专利与社会游资都得到充分利用，实现了社会资源的优化配置。

3.4可以提升国防专利实施的积极性

心理学家弗洛姆的期望理论认为，只有当人们预期到某一行为能给个人带来有吸引力的结果时，个人才会采取这一特定行为[6]。统计数据显示，国防科技工业系统虽然积累了大量优质国防专利技术，但其转化实施率并不高，大量专利处于“沉睡”状态，有人甚至形象的将其比喻为“睡美人”[7]。只有当国防专利作为一种资本存在，能够真正投入商业性运作，为企业带来效益的时候，国防科技工业对国防专利的申请、保护和实施的积极性才会有效提高，这是由专利的性质和企业存在的理由所决定的。

美国比较成功的专利回许可案例，发生在俄亥俄州的Kern与Columbus-Franklin County Finance Authority(简称Columbus公司)之间。Columbus与Kern达成一项关于专利权的融资性售后回租协议，约定Columbus向Kern支付200万美元的转让费，同时再将此专利权以独占许可的方式许可Kern继续使用，并获得许可费。在此案例中Columbus、Kern与俄亥俄州实现了三方共赢，为美国及世界知识产权转让回许可提供了生动的实践典范。

4　推进国防专利转让回许可的意见建议

从以上分析可以看出，国防科技工业国防专利转让回许可存在明显优势，拓展了国防专利转移转化的途径和思路，但另一方面这种方式也存在一定的局限性，突出表现在国防专利受让方的选择范围受限，国防专利价值评估和司法制度还不完善，以及相关法律制度还不完备等，直接影响了国防专利转让回许可工作的现实可行性。为了促进国防专利转让回许可的实施，需要从以下3个方面加强制度和环境方面的保障条件建设。

4.1健全国防专利管理机构的机制，拓展国防专利管理职能

国防专利转让回许可解决了国防专利实施主体的资格问题，但同时也带来了一系列相关问题，如国防专利受让方(许可方)资格、国防专利资产评估机构资格，以及国防专利的法律纠纷处理等问题。在这些问题当中，尤其需要解决的是国防专利受让方的资格问题，特别是保密资格问题，对于一般的金融机构难胜其职，因此可考虑建立政府主导的国防知识产权基金管理机构，由其统一实施国防专利转让许可。这样做，一方面解决了国防专利受让许可保密资质问题；另一方面，有利于对国防专利实施回许可情况、经费使用情况进行监督管理。

建立政府主导的国防知识产权基金管理机构，统一实施国防专利转让许可，可以对不同投资渠道形成的国防专利实施分类管理，并通过有区别的合同定价解决由政府投资所形成的国防专利可能出现的“二次付费”问题，以及对企业自行投资所形成的国防专利有偿转让问题。因此，建立政府主导的国防专利许可机构在促进国防专利转移转化上是现实可行的做法。

4.2完善国防专利价值评估和司法管理制度

对于普通知识产权，已经存在运营比较有序的价值评估机构，在专利资产的价值评估上积累了丰富的实践经验，为普通知识产权的价值评估、转移转化奠定了一定的基础。由于国防专利转移转化实践的特殊性，使得国防专利的价值评估工作相对滞后。当前主要由国防知识产权局统一实施，对国防专利评估的专业性还存在很多不足的地方，客观上需要健全国防专利价值评估机构，提高国防专利价值评估效率和效益。对于国防专利的司法工作还没有开启，当前主要依靠相关行政管理机构的行政管理职能协调处理国防专利转移转化中遇到的产权纠纷问题，随着国防专利转移转化实践工作的开展，需要建立相应的国防专利司法管理机构，为国防专利转移转化提供司法保障。

4.3确立国防专利转让回许可法律制度

专利转让回许可的实质是一种融资性的售后回租。虽然从理论上讲，专利转让回许可是行得通的，但作为一种融资实践，必须要有明确的法律依据，以便解决实践中遇到的各种问题，同时使司法活动有法可依。如在知识产权法律体系中，明确规定专利权的出租权，当前仅规定了著作权的出租权；在租赁公司、基金公司等可以从事回许可金融业务的类似中介机构的相关管理办法中，需增加可将无形资产或知识产权作为融资租赁资产的规定、拟制《国防专利转让回许可管理办法》等，通过这些法律制度保障国防专利转让回许可实践活动的顺利开展[8]。

5　结 束 语

国防专利转移转化是国防科技工业当前比较关注的问题，是推动国防科技工业积极实施国防专利申请、保护和管理工作的重要一环。国防专利转让回许可则是在国防专利解密工作进展缓慢的背景下尝试提出的一种促进国防专利转移转化的策略手段，其可实施性还存在诸多需要讨论的地方，也许只有进入实践操作层面，才能真正厘清转让回许可所遇到的现实问题。

References)

[1]TEECE D.技术秘密与知识产权的转让与许可：解读当代世界的跨国企业[M].王玉茂，李莎，胡翠娟，译.北京：知识产权出版社，2014：58.

[2]张春霞，宋志强，李红军，等.军工企业国防知识产权管理问题研究[J].装备学院学报，2015，26(1)：59-61.

[3]DRATLER J.知识产权许可(上)[M].王春燕，译.北京：清华大学出版社，2003：16.

[4]杨千雨.知识产权转让回许可法律制度研究[J].社会科学家，2011(9)：132-136.

[5]逸峰.中国军费60年：透视新中国国防经费保障走向[J].海陆空天惯性世界, 2008(6)：2-12.

[6]周三多.管理学：原理与方法 [M].5版.上海：复旦大学出版社，2009：432.

[7]旷毓君，翟晓鸣.“国防专利沉睡”之因及治理之策[J].科技进步与对策，2014(12)：138-142.

[8]金正宇.知识产权融资性售后回许可法律分析[J].中华商标，2011(11)：51-54.

(编辑：李江涛)

Defense Patents of Defense Technology Industry Transferred Back to License

ZHANG Chunxia

(Department of Equipment Acquisition, Equipment Academy, Beijing 101416, China)

With the number increasing in national defense patents in national defense science and technology industry, national defense patent transfer and transformation has become a hot topic. To some extent, the transfer of national defense patent back to the license can avoid restrictions in such a field and provide possibility for the transfer and transformation of national defense patents. This paper, based on the analysis on the particularity of transfer of national defense patents and basic framework for transfer back to license, points out the advantages of transfer back to license for national defense patents, and proposes some suggestions on how to facilitate the transfer of national defense patent back to license in three aspects including setting a national defense patent licensing authority, perfecting evaluation and judiciary institutions, and completing relevant legal systems.

defense technology industry; defense patent; transfer back to license; financing lease

2016-03-06

张春霞(1977-)，女，讲师，主要研究方向为国防知识产权。

D923.4

2095-3828(2016)05-0060-04

A DOI10.3783/j.issn.2095-3828.2016.05.013