金融消费者保护机制的立体构建研究

何莲莲

[摘要]自2008年全球金融危机以来，金融消费者保护引起了各国政府的重视，成为金融监管改革的核心内容之一。金融消费者概念的出现并非学理演绎的结果，而是实践决定的产物。金融创新的不断涌现既拉大了金融商品的消费主体与金融机构的力量对比差距，同时也对现行的金融监管体制提出了严峻的挑战。鉴于我国国情，建议以科学界定金融消费者概念为基础，构筑一部横向性的金融服务法，在规制金融机构行为的同时，实现对金融消费者权益的统合性保护，同时推动金融分业监管体制改革、建立金融纠纷多元解决机制、重构金融市场约束机制，从而系统、全面地构建我国金融消费者保护的法律制度。

[关键词]金融消费者；金融机构；权义失衡；分业监管；横向立法

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637065

1金融消费者的概念：金融消费者保护制度的逻辑起点11金融消费者是否是普通消费者在金融领域的自然延伸

从语义上说，“金融消费者”是“金融”与“消费者”两个概念的结合，是消费者在金融领域的自然延伸，若言及法律保护，也应当在《消费者权益保护法》的既定框架内。但是，若对“消费者”和“金融消费者”这一组概念进行更深层次的挖掘，就会发现诸多不妥之处。

其一，从制度本源来讲，现代消费者保护制度源于声势浩大的“消费者运动”，目的在于摆脱市场失灵的困境，倾斜保护和产权约束是保护的基础性手段；而金融消费者保护则有所不同，2008年全球金融危机爆发以来，金融消费者保护才开始引起监管当局的重视，目的是通过标准化的信息披露以克服监管失灵、维护金融稳定，而并不倚重倾斜保护和产权约束之类的刚性手段。[1]

其二，从本质特性来讲，金融消费是面向未来的交易，金融产品的定价是基于对该产品未来持续性现金流的测算而得出的结果，并且基础金融产品和服务还可能通过各类合约不断衍生出新的金融投资商品，其风险程度之高是多为一次性交易的普通产品和服务所不能比拟的；与金融消费的复杂性和专业性形成对比的是，金融消费的主体自身无论是在专业水平、信息收集能力、经济实力还是投资经验方面都存在着一定的限制，在纷繁复杂、瞬息万变的金融市场中，很难获取并理解金融商品真实、准确、完整的信息以规避投资风险，故处于严重的信息不对称状态之中；再加上金融机构利用其信息优势侵害金融消费主体权益的现象屡屡发生，金融消费主体在金融消费中处于极为弱势的交易地位，其程度更甚于普通消费者。

因此，金融交易的复杂性与专业性、金融市场的系统性与重要性以及金融消费者的特殊性决定了金融消费者保护制度并非一般消费者保护制度所能涵盖，[2]因此不能简单将金融产品的消费者看成是普通消费者概念在金融领域的延伸和演绎。

12金融消费者与投资者的关系如何界定

投资者常见于证券市场，指具有一定资金来源，从事以有价证券为介质或手段的投资活动，对证券投资收益享有所有权并承担投资风险的市场主体。[3]众所周知，证券投资必然伴随着风险，收益与金融产品的风险和期限结构相匹配。因此，“买者自负”一直以来都是证券市场所遵循的基本原则。从理论上讲，这一原则隐含着三个必要的前提：信息的对称性、投资者的适当性投资者适当性指投资者购买的金融产品或服务与其财务状况、投资目标、知识经验以及风险承受能力等要素相匹配。和监管的正当性。[4]

然而，在现实中，证券交易的复杂性和专业性使投资者处于严重的信息不对称状态之中，投资者群体参差不齐，市场监管体系不完备，监管政策频繁改动，监管者与金融机构的利益输送现象较为严重。很显然，前述三个前提并没有得到满足，投资者看似与金融机构处于平等地位，但却因为其自身各方面的限制而高度依赖于金融机构的专业水平和诚信程度，知情权、隐私权、公平交易权等诸多权益很容易受到侵犯。

因此，建议将投资者纳入到金融消费者的保护范围内，同时排除专业投资主体，即具有高风险、高收益特征以及市场准入门槛的投资产品的购买者，从而使中小投资者得到切实有效的保护。[5]

13法人与组织是否应当作为金融消费者而受到保护

法人和组织不能作为金融消费者而受到保护的观点是对金融消费者的保护范围持保守态度，其认为法人和组织无论是在专业水平、信息收集能力、经济实力还是投资经验方面都要优于自然人，因此不应当受到法律的特殊保护。

但是笔者认为，并不是所有的法人和组织都具有雄厚的经济实力、专业的人员配备和丰富的投资经验，尤其是占我国企业数量绝大多数的小微企业，其与专业的金融机构相比，也处于明显的弱势地位，从而应当受到法律的特殊保护。

基于上述分析，本文建议将金融消费者定义为：“从金融机构购买金融商品或接受服务的自然人、法人或其他组织，但不包括专业投资机构和符合一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人、法人和其他组织。”至于一定财力、专业能力和风险承受能力等标准，由金融监管机构根据经济形势、市场状况和公共利益予以规定和调整，从而形成具有动态性和包容性的金融消费者概念。[6]

2金融消费者保护的背景与现状：金融消费者与金融机构之间的权义失衡21金融创新：权义失衡加剧

正如前文所述，金融交易的复杂性与专业性、金融消费者的特殊性使得金融消费者相对于金融机构而言，处于极为弱势的地位，而不断涌现的金融创新使得两者的实力对比更加悬殊。

地位的不对等促使金融机构道德风险的产生：金融机构在设计产品和提供服务时，多利用格式条款、免责条款免除自己的责任、转嫁自己的风险，消费者对于此类合同要么接受，要么拒绝，而没有讨价还价的余地；金融机构工作人员向消费者推荐产品时，往往只片面鼓吹产品的收益率，并不会过多提及产品具体的投资方向及风险，对金融消费者造成了严重的误导。

此外，金融机构为获得超额利润而不断进行金融创新以增加金融体系的整体风险。金融创新的涌现使得金融消费者与金融机构相比处于更加弱势的地位，而地位的不对等促使金融机构道德风险的产生，从而导致并加剧了两者之间的权利义务失衡。

22法律滞后：保护机制缺失

法律具有滞后性，而该滞后性在金融领域表现得更为突出。金融是配置和调动社会资金为实体经济服务的重要途径，现代各国无不把金融业视为本国经济的核心产业。

因此，各国的立法者通常都会陷入一个困境：管制还是发展？如果法律管制太严，无疑会限制金融业的发展，从而影响宏观经济和实体经济，但是管制太松又难以防范金融风险，从而影响金融市场的稳健运行。正是在踌躇之间，金融立法已经大大落后于金融创新了。

由于法律的滞后性、不周延性与模糊性，旨在解决金融消费者与金融机构之间权利义务失衡问题的金融消费者保护制度迟迟难以建立或完善，金融领域的消费者保护问题日渐突出。[7]

23监管不足：统合保护缺失

金融创新使得银行、证券、保险、信托等金融行业的限制被打破，各国金融业纷纷进入混业经营的时代，但仍然沿用了分业监管的体制。分业监管体制在金融混业经营的现实下陷入了困境，尤其在保护金融消费者方面，既存在着监管重合，也存在着监管真空，从而使得已处于不利地位的金融消费者难以获得监管机构的有力保护。

具体到我国，我国金融消费者保护的监管体制与我国一行三会的分业监管体制一脉相承：在2011年，我国保监会设立了金融消费者保护局，证监会设立了投资者保护局。另外，银监会、央行也在内部设立了相应的金融消费者保护局。从机构设置可以看出，针对金融消费者保护，监管当局采用了三会分业监管、央行起协调和补充作用的监管思路，而非对金融消费者提供统合性的横向保护。但是，这种监管体制至少存在三个问题。

第一，虽然我国还是实行分业经营，但金融创新模糊了不同行业的界限，监管范围存在相互重叠的现象。当金融消费者侵权事件发生时，监管机构因监管职责不明而相互推诿的现象屡见不鲜，最终使得金融消费者的权益难以得到有力保护。

第二，央行金融消费者保护局的地位如何界定。央行金融消费者保护局仅仅是一个金融消费者保护的协调机构，还是应当被赋予一定的职权？如果仅是一个协调机构，那么其在处理具体的问题时，难免力不从心；如果其是具有实权的部门，那么如何将其职权范围与三会下设的金融消费者保护局进行划分？划分不当，就很可能存在着监管真空和监管重叠，保护金融消费者的目的便难以达到。

第三，在一行三会分设金融消费者保护机构成本过高。四家机构不论是在人力资源成本、规则制定成本还是机构运营成本方面，都要比一家统一的机构高得多。而且当不同机构之间的规则存在冲突时，解决分歧的成本也是需要考虑的内容。

因此，金融创新不断涌现，金融立法大大滞后，立法理念重金融秩序、轻服务对象，使得金融消费者无法从既有的法律体系中获得充分保护，而我国金融领域的分业监管体制又难以在市场监管环节对金融消费者提供统合性的横向保护，这些原因叠加，造成了金融消费者与金融机构权利义务失衡的局面，也促成了金融消费者保护的迫切需求。

3国外金融消费者保护机制的有益借鉴：美、英、日的金融监管体制改革31美国：建立独立的金融消费者保护机构

美国在政治上实行联邦制，与此相对应，金融监管也实行联邦与州的双轨制度，此所谓“分层”监管；此外，美国并不存在一个高度集权的监管机构，而是由美国联邦储备系统、货币监理署、联邦存款保险公司、证券交易委员会等独立的机构对相应领域进行监管，此为“多元”监管。联邦层面，美国联邦储备系统、货币监理署、联邦存款保险公司承担对银行业内金融消费者的保护职责，证券行业内金融消费者的保护机构则由证券交易委员会担任。

为避免多元监管导致的监管缺位，加强对金融消费者的保护，2010年6月，美国总统奥巴马签署了《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，设专章对金融消费者保护问题进行阐述，并建立了独立的金融消费者保护机构——消费者金融保护局（The Bureau of Consumer Financial Protection，BCFP），赋予其广泛的规则制定权、监管权和执法权，例如有权管理、执行并以全体方式实施联邦消费者保护法，享有独立的规则制定权，收集、研究、监督并公布与消费者金融产品和服务市场运行有关的信息，对提供抵押贷款或信用卡等消费金融产品的公司采取强制行动等，[8]以贯彻执行联邦消费者金融法，确保金融产品和服务市场的公平与透明，减少联邦在监管和执法方面的漏洞，推动与各州的合作，提高对金融中介的监管标准，促进对相似金融产品与服务监管的一致性。[9]

32英国：施行集中统一的监管体制

英国早期实行分业监管体制，由九家主要的监管机构及若干法律构成的监管体系使英国成为当时较为典型的分头金融监管的国家之一。然而，机构繁复、指令重叠、效率低下、权威缺乏既使消费者无所适从，也影响了金融体系的整体稳定。[10]

迫于监管体制改革的必要性，英国开始施行统一兼容的监管体制。1998年，金融服务局（Financial Services Authority，FSA）在英国得以成立。在2000年，英国出台了《金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act，FSMA）此处需要特别说明的是，国内很多学者在论及英国2000年《金融服务与市场法》时，提出其首次采用了“金融消费者”的概念，是立法的创新，然而事实上，该法从未直接出现过“金融消费者”这一表述，而只有对“消费者”的相关描述。，确认了金融服务局的法律地位，并赋予其全面的、单一的金融监管权力，从而开启了集中统一型金融监管新模式。

具体到金融消费者保护，英国将金融消费者分为专业和非专业两类，对非专业消费者给予高于专业消费者的保护程度；明确金融服务局在消费者保护方面的具体职责，例如提供建议与咨询、提示信息、监督投资者赔偿基金根据《金融服务与市场法》，金融服务局建立了金融服务赔偿计划（Financial Services Compensation Scheme，FSCS），为因金融机构破产而蒙受财产损失的消费者提供赔偿。的管理与使用、开展金融消费者教育等；设立金融巡视员服务公司（Financial Ombudsman Service，FOS），作为替代诉讼的争端解决机构，对金融机构进行管辖，处理消费者对金融机构的投诉纠纷。

33日本：构建横向统合的法律制度

日本在全面推行金融制度改革之前，实行的是金融分业立法模式和纵向垂直监管体制。在1993年，日本开始稳步推行金融制度改革，致力于建立自由、公平、透明的国际化金融市场。为避免金融分业立法模式带来的监管真空、规范冲突和救济缺乏等一系列问题。

2000年和2006年，日本相继颁布了《金融商品销售法》《金融商品交易法》，打破了银行、证券、保险、信托等行业的界限，避免了因纵向垂直监管格局而导致的法律监管真空，构架了从销售、劝导到资产管理、投资顾问的全方位、总括化的行业监管和行为监管的基本框架，使以往的纵向行业监管法转变为以保护投资者为目的的横向金融法，[11]同时较好地协调了金融创新和金融监管的关系。

4我国金融消费者保护制度的构建

41立法模式：推动金融领域横向立法

金融消费者保护的立法模式既关涉到金融消费者与普通消费者的关系定位，也关涉到金融消费者保护与金融审慎监管的关系定位。

第一种观点认为，应在《消费者权益保护法》的框架下专设章节或增加新条款，以突出对金融服务关系的调整和对金融消费者权益的保护。

第二种观点认为，应当单独出台一部保护金融消费者的法律，并成立专门的金融消费者保护机构。[12]

第三种观点认为，既要将金融消费者保护纳入到《消费者权益保护法》修订之中，又要研究和制定以功能性监管为基础的《金融服务法》。[13]

正如前文所述，金融消费者与普通消费者的概念在制度起源和本质特征上均有不同，并非简单的种属关系，而我国的分业监管体制又存在着种种弊端，因此，笔者建议，我国应当借鉴英国和日本的改革经验，以金融消费者保护和金融审慎监管为立法起点，系统、全面地构建一部总括性、横向性的金融服务法，针对银行、证券、保险、信托、期货等各类金融产品和服务，从设计、劝导、销售到资产管理、投资顾问以及赔偿等各个阶段中对金融机构的行为进行全面的监管，建立金融消费者的权利体系，明晰金融机构的义务与责任，以达到规制金融机构行为和保护金融消费者权益的双重目的。

但是，法律的出台并非一朝一夕之事，在专门的法律法规出台前，笔者建议应对金融消费者保护作出总括性、原则性的规定，同时实现金融消费者与投资者两个概念、两套体系的并存：就资本市场而言，保留和延续既有的投资者概念及其相关制度和规则；而在投资者概念所不能涵盖的、资本市场以外的金融领域，金融消费者则成为统合存款人、投保人、银行卡持卡人、消费贷款人等群体的集合概念，与资本市场投资者相并列。[14]这种做法，既实现了资本市场之外的金融消费者概念的整合，也为未来的立法留出了空间。

42监管体制：设立独立性较强的保护机构

当前很多国家纷纷通过立法设立相对独立的金融消费者保护机构来实现金融消费者保护的目的，如美国、英国、澳大利亚等国家。中国政府也相继在“一行三会”内部成立相应的金融消费者保护局。但是，正如前文所述，在“一行三会”的分业监管体制下，金融消费者保护机构与国外金融消费者保护机构相比缺少独立性，同时存在着多头监管导致效率低下、缺乏互相有效协调以及难以整合有限资源防范国内系统性金融风险等问题，因此，中国消费者保护的监管体系改革已经迫在眉睫，推动“一行三会”内部所设立的金融消费者保护机构并尝试在这些机构之间建立联动制度，进一步推动独立性较强的保护机构的设立，势必对中国金融监管机构和金融法律体系的改革产生重大的示范和带动作用。[15]

43争议解决方式：构建金融纠纷多元解决机制

诉讼是金融民事纠纷解决的传统方式，也是主要方式，但是其在解决金融纠纷时存在着两个问题。

其一，在当今金融创新层出不穷的时代，金融纠纷呈井喷式增长，但司法资源却是有限的，如果金融民事纠纷全部涌入司法部门，既难以得到高效解决，又会影响到司法部门解决其他领域纠纷的能力。

其二，金融纠纷高度复杂，对法官的金融专业知识要求很高，如果法官不具备这些知识和技能，可能会降低处理案件的效率，同时也难以公正、客观地裁判。

正是鉴于金融纠纷的复杂性、专业性和司法资源的优先性，金融纠纷多元解决机制才迫切需要得以建立，以在诉讼之外寻求替代性的纠纷解决方式。

那么，我国的金融纠纷多元解决机制应当如何构建呢？

首先，建立和完善金融机构内部投诉及处理机制。金融机构应当设立或指定投诉处理部门，负责指导、协调、处理金融消费者的投诉事项。

其次，建立专业的金融纠纷调解机制。目前，金融纠纷调解都隶属于诉讼或者仲裁程序，不能体现金融纠纷调解的独有特点，也难以有效发挥调解的功能。因此，我国应当针对金融纠纷设计专业的调解机制。例如创建包括金融领域的专家、学者等在内的金融纠纷调解员数据库，保证金融纠纷能够获得专业、迅速和有效的调解；确保金融纠纷调解结果的强制执行力，在双方当事人同意的情况下，相关调解结果能够成为具有强制执行力的文书；设立金融纠纷调解的时效制度，如对立案、指定调解员等程序的时效进行详细规定，确保金融纠纷得到快速解决。[16]

最后，完善金融消费者诉讼制度。在金融民事纠纷案件中，单个的金融消费者为了维权需要耗费大量的精力和财力，成本颇高，并且常常因为信息不对称而面临举证困难和败诉风险，所以大部分金融消费者只能选择放弃维权。

因此，我们应当着眼于金融消费者弱势的诉讼地位，完善金融消费者诉讼制度，例如赋予金融消费者公益诉讼的主体资格，赋予金融消费者组织起诉的主体资格，为金融消费者诉讼设计有利于金融消费者的证据规则，确立金融消费者诉讼对同类产品的普遍约束力等。[17]

44市场约束机制：防范金融消费者道德风险

金融消费者道德风险是指金融消费者本有义务获取更多的信息从而做出明智的选择，但政府监管和保护降低了其因不当金融交易而蒙受损失的风险，因此从客观上促使其降低自身获取信息的动力以及做出最优决策的激励，而完全依赖监管机构的第三方保护。[18]防范金融消费者保护可能引发的道德风险，必须要重构金融市场约束机制，即强化金融机构退出法律或政策以维护市场纪律，建构一个以市场为基础的有效金融监管体制。

例如，通过建立适合国情的金融机构破产法律制度以实现有序的市场退出，既对金融机构施以市场约束，同时又发挥金融市场竞争机制对金融消费者的督促作用，促使金融消费者对自己行为的风险进行评估，而不是保持政府刚性兑付等高枕无忧的心态，从而防范和化解金融消费者保护可能引发的道德风险，实现金融领域政府干预与市场调节之间的动态平衡。[19]

5结论

2008 年全球金融危机的爆发表明，只关注金融机构的利益而忽视对消费者权益的切实保护，将破坏金融业赖以发展的基础，进而影响金融体系的稳定性，因此，加强金融消费者权益的法律保护是金融监管改革的核心内容之一。

构建金融消费者保护法律制度的起点，是科学界定金融消费者的概念。“金融消费者”虽已植入我国法律法规的体系之内，但其具体含义还尚待厘清。金融交易的复杂性、专业性和金融消费者的特殊性决定了金融消费者并非普通消费者在金融领域的自然延伸，同时鉴于我国金融分业监管体制存在的诸多弊端，建议在借鉴美、英、日有益经验的基础上，构筑一部横向性的金融服务法，在规制金融机构行为的同时，实现对金融消费者权益的统合性保护。

此外，推动金融分业监管体制改革、建立金融纠纷多元解决机制、重构金融市场约束机制也是构建金融消费者保护制度的题中之义。

参考文献：

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