论德国基本法第三人效力理论的源起以及法律理论研究

2016-11-10滢吴超超

职工法律天地 2016年8期

关键词：基本权利私法基本法

戴滢吴超超

（310023 1.浙江工业大学法学院 2.浙江工业大学健行学院浙江温州）

论德国基本法第三人效力理论的源起以及法律理论研究

戴滢1吴超超2

（310023 1.浙江工业大学法学院 2.浙江工业大学健行学院浙江温州）

传统的法律效力理论认为，法律规范所调整的法律关系不包括没有国家在内的社会关系。因而国家在以传统理念来实行社会管理时，越来越多的采用私法的方式来达到行政目的，这在一定程度上造成了私法主体的垄断地位。而第三人效力理论源起于德国，根据二战后的特殊背景，由民法典的思想熏陶，以及多年来司法判例的双重推动下逐步形成。

第三人效力；宪法适用；德国基本法；基本权利；宪法司法化；宪法的规范对象

一、对第三人效力理论的阐释

1.直接效力模式

从字面上可以理解，直接效力模式指法院可将基本权利作为裁判依据，直接适用于私法关系。主张这种理论的人认为，基本权利主要是个人等私主体针对公权力所享有的权利。

2.间接效力模式

相关学者认为，宪法规范国家和个人关系是原则，基本权利适用在私人主体之间是立宪者所为的一种例外，因为基本权利本身起着一种构建法律秩序的作用，而所有的法律秩序应该是由实定法构建起来的强制性的秩序。

3.国家行为模式

从字面上理解就可以看出，它指的是基本权利主要规范的是公民个人与政府之间的关系。举个例子，你拥有一套房子，它是你的，任何私主体都不能侵犯它，你在这个房子上针对任何私主体所享有的财产权，仅仅是民法上的财产权；另一方面，你所拥有的这栋房子，公权力也不能随意侵犯它，那么你在这栋房子上所享有的财产权，则是宪法上的财产权。

4.源起及形成因素

据历史记载，第三人效力问题的原产地是基本法生效后的德国。德国制宪者在1949年的制宪过程中考虑到，一方面要杜绝希特勒式的个人专权以及外来侵略的可能，另一方面要对魏玛宪法取其精华，去其糟粕，制订出一部真正能保护公民权利的根本大法。在这种历史背景下，德国基本法的条款就特别强调基本权利的制定，在一定程度上保障了人权条款在宪法中的地位，为第三人效力的宪政实践埋下了伏笔。

其次，我们知道宪法权利产生的土壤是普通法法律，其中最具代表性的便是民法典。因此，在民法典中的普通法律传统便在一定程度上影响了宪法内容。

因此，理性和判例的双重推动，促成了拥有优势地位的团体及个人的产生，这也充分反映了像德国这类“福利国家”之特定时期的内在社会需求。这也是第三人效力理论形成的根本原因。

二、第三人效力理论在德国的司法效力体现

德国最典型的运用到第三人效力是的单身条款案。当时的案审法官正是直接效力说的支持者尼伯代，他从人类尊严构成基本法的最高目标出发，认为基本权利是最高层的规范，因此，基本权利条款应在私人间得到直接适用。在著名的吕特案中也是根据当时的宪法法院归纳说，公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法院必须遵循合理平衡的标准来对待，由于吕特的社会目的性高于哈兰的私人财产保护的目的性，因此判吕特胜。

德国当代理论主流观点认为，宪法能直接并完全适用于公法领域；而在私法领域，宪法在私法领域仅间接适用，但它具备某种受到削弱的效力，称之为辐射效力，实际上这也是第三人称效力的另一种描述形式。

三、我国适用第三人效力的具体路径选择

通过对上述现状的分析，答案也逐渐浮出水面——第三人效力在我国得以适用，必须实现宪法司法化。截至2005年以前，宪政论丛里面收集的案旨在证明我国长期以来形成的法院在裁判文书中不援引宪法的习惯做法对于我国的司法体制是没有益处的；笔者认为，法院在审理案件的过程中是可以引用宪法的。由此可见，仅仅是从表面上反对或者赞同宪法司法化，而发觉其深层的效益影响是远远不够的。

正是因为缺乏理论的支撑，我国的宪法司法化问题才一直处于肤浅的层面，而“对第三人效力”理论正是解决宪法司法化问题的最好理论基石。如果第三人效力的理论观念真正渗入到公民的思想中，明白宪法条文实际上是可以进入私法领域，调节私人的关系，更好地保障公民的基本权利，增强了中国民众的宪法意识，得到普遍认可，那么实现宪法司法化就更具有了可操作性。