亚投行争端解决机制发展建议

宇文沛

摘要：《亚洲基础设施投资银行协定》中争端解决可以分为两种，即与亚投行相关的争议解决和投资者与成员国之间的争议解决。《亚洲基础设施投资银行协定》对前者有较为详细的规定，但投资者与成员国之间的争议解决则完全没有提及，故这种制度缺失亟需弥补。就现有制度而言，与亚投行有关的争端解决机制并不完善，如其内部设置的仲裁的定性就存在问题。鉴于完善的争端解决机制对于亚投行的长远发展的重要性，本文试图指出与亚投行有关的争议解决机制中的内部仲裁机制问题，并建议借鉴ICSID的成功经验，以建立适合亚投行的争议解决制度。

关键词：亚洲基础设施投资银行；解决投资争端国际中心；争端解决

中图分类号：F830.33 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2016）08-0133-02

一、亚洲基础设施投资银行争端解决制度简介

亚洲基础设施投资银行（以下简称为“亚投行”，AIIB）是中国政府在2013年首次提出的一个概念，其致力于支持亚太地区基础设施的建设，为区域多边开发机构。目前，亚投行已有57个意向创始会员国，其中50个国家已正式签订《亚洲基础设施投资银行协定》（以下简称《亚投行协定》）。目前，亚投行并没有正式开展业务，虽《亚投行协定》中对于亚投行法律地位、组织结构、决策机制及争端解决都做出了规定，但协定中的制度设计仍有缺陷与不足。亚投行是否能够在众多多边区域性机构中脱颖而出，长远发展，正取决于亚投行整个制度框架是否能够博采众长、不断完善、扬长避短。

（一）《亚投行协定》对争端解决机制的规定

根据《亚投行协定》的规定，第四十六条及第五十条分别提到了诉讼和仲裁的相关事项。对于诉讼，协定并没有进行完全的司法豁免，而是为避免“银行为筹资而通过借款或其他形式行使的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券而引起的案件，或者与银行行使这些权利有关的案件，银行不享有豁免权”这一规定可能会使银行落入“缠诉”的危机而给出了两大限定。一是，在同一条中，对于管辖法院做出了比较严格的限定，对比《国际复兴开发银行协定》第七条第三节“银行在司法程序中地位”可知，亚投行对于管辖法院的限制，与国际复兴开发银行几乎一致。除此之外，第四十六条第二款又限定了成员国提起诉讼的可能性，认为成员应采用“本协定、银行细则及各种规章或与银行签订的合同中可能规定的特别程序”此处“特别程序”可理解为非诉讼以外的争端解决方式，笔者认为可包括协定中提及的仲裁，或者多元化纠纷解决（ADR）的其他方式。协定第五十五条就明确规定了一种ADR的方式即仲裁。第五十五条内容丰富，涵盖了仲裁管辖、仲裁员的选任、仲裁做出裁定的表决方式、仲裁结果效力和特殊仲裁员设置。

只有“银行与已终止成员资格的国家间发生争议”或“银行通过终止银行业务决议之后银行与成员之间的争议”才可由仲裁庭管辖，以提交仲裁。之后仲裁员的任命也有限定，即一名由银行任命，一名由涉事国家任命，而第三名仲裁员地位特殊，故其任命比较特殊，双方约定或者由“国际法院院长或银行理事会通过的规章中规定的其他当局指定”，第三名仲裁员的特殊之处在于其可以处理全部的程序问题。仲裁结果以简单多数得出并为终局裁决。

综上可知，亚投行的争端解决机制进行了内部与外部的初步划分，内部成员与银行出现的相关争议不可进行诉讼，而是需要通过如仲裁的特别程序进行。但与非成员发生的争议，并不属于仲裁的管辖范围内，只能在特定的情况下适用诉讼的方式解决。

（二）亚投行争端解决机制中的问题

亚投行所建立起的争端解决制度还存在较大不足。仲裁一般分为机构仲裁与临时仲裁。明显亚投行内部的仲裁设置并不属于常设的机构仲裁，因其并没有一套自己的仲裁程序进行仲裁。亚投行协定只是大致说明，程序问题由第三名仲裁员处理。但目前我国关于仲裁的法律规定并不承认临时仲裁的存在，引人临时仲裁也颇具争议。所以亚投行内部的仲裁不算常设仲裁，也非临时仲裁，定性模糊。除此以外，争端解决机制并没有包括投资者与成员国之间投资争议的解决，这使亚投行的争端解决制度具有相当的局限性。此局限性可能会影响亚投行未来在世界范围内的影响力，但这一制度的设立也需要考虑许多问题，如对于其他仲裁机构的态度需要明确。

（三）争端解决机制的完善对亚洲基础设施投资银行发展的作用

对比世界银行来看，只有拥有从融资途径到担保机构再到独立的争端解决机构这样完整的制度体系才能够保障区域多边开发机构的长远发展。建立独立的争端解决机制以解决与亚投行有关仲裁有两个原因：其一是明确的制度规则可使成员国与银行之间的争端能够更加有效率地解决；其二是可以给予成员国更强的制度保护。建立独立的投资者与成员国的争端解决机构的原因在于，亚投行内部如果没有统一的争端解决机构，成员国会倾向于选择其他的第三方仲裁机构，由此可能出现不同仲裁机构对同一问题理解不同，出现裁决不一致的现象。对于这两种争端解决机制的构建方法来说，建立常设独立的仲裁机构更加有利于争端解决机构的独立，故需要借鉴现有的争端解决机制，以观其利弊。目前，世界银行体系内的争端解决机构有两个，一个是多边投资担保机构（MIGA）中的争端解决机构，一个是解决投资争端国际中心，也就是所熟知的ICSID。

二、从国际投资争端解决中心看亚投行争端解决机制

（一）国际投资争端解决中心简介

国际投资争端解决中心（简称“ICSID”）是解决投资者与成员国之间争议解决的机构，该机构在国际投资领域发挥着重要作用，是十分值得亚投行借鉴的，尤其是其独特的规则设计。解决投资争端国际中心是由1965年《华盛顿公约》建立的专门处理国际投资争议的国际性常设仲裁机构，属于世界银行的内设独立机构，其宗旨在于以调解和仲裁的方式，解决国家与外国私人投资者之间的投资争议。在ICSID创建的初期，其处于较为边缘的状态，1979年之前只受理九起案件，上世纪八十年代共25起。但在进入21世纪之后，ICSID在国际舞台上作用越来越明显。笔者认为，除去国际经济发展的大前提以外，ICSID独特的仲裁体制是其得到肯定与重视的主要原因。

（二）国际投资争端解决中心对亚投行争端解决机制的启示

1.正面启示

（1）当事人意思自治的体现

ICSID的灵活的争端解决规则主要体现在充分尊重当事人的意思自治，在管辖权确立、仲裁员确立与仲裁法律的选择上都极大体现了这一点。其中管辖权的意思自治最具特色，也是之后当事人意思自治的前提。ICSID受理案件的必须条件是经过当事人书面同意，ICSID才有受理案件和进行仲裁的权利，没有这种书面同意，则其无法取得管辖权。在实践当中，双方当事人往往在双边投资协定或区域贸易协定中事先约定情形，并对“投资”做出界定，以进一步将意思自治渗透进入仲裁的管辖当中。现参考不同国家的双边投资协定和区域贸易协定，对于ICSID管辖权的约定就十分不同。如1986年中国与比利时与卢森堡的双边投资协定中，将管辖限定于“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议”。但在2009年的双边投资协定中却没有这样的规定了。虽可能出现争议，但也充分体现意思自治。

（2）增强仲裁程序透明度

仲裁不同于诉讼，因其十分重视保密性。一般情况下，仲裁过程保密，除非出现额外情况。但随着国际投资涉及到社会公众利益的可能性越来越高，对于仲裁透明度的渴望也日益增强。2004年开始，ICSID就开始尝试程序透明的改革，其集中体现于2006年生效的《ICSID仲裁规则》。其中有两项十分值得亚投行借鉴，其一是披露裁决书的内容，即“秘书应该且立即公布裁决书中法律推理部分的摘要”；其二为对法庭之友的开放态度，即“ICSID”接受第三方提交法庭之友陈述书的自由裁量权。

2、负面启示

当然ICSID体制并不是完美无缺的，其也有其内在的制度缺陷，亚投行若想借鉴ICSID建立一个有影响力的争端解决机制，首先应明确其缺陷所在，以其作为负面启示，以避免在未来的制度构建中重蹈覆辙。本文讨论其中比较突出的两个问题，即同条款的判决解释不一致和缺少外部仲裁监督机制。而这两个问题最终的解决途径将会是上诉机构的设立。

（1）判决不一致问题

ICSID前秘书长Antonio R.Parra认为，“实质性同一争端不同的裁决是十分有可能的。”因每个仲裁庭的仲裁员组成不尽相同，且每个仲裁员对于条约条款的理解也不同，所以便可能出现对同一或类似案件情况出现不同判情况。如在著名的SGS案中，同样是对“保护伞条款”进行解释，在SGS vs.Pakistan一案中，仲裁庭对于“保护伞条款”做出了狭义解释。但在SGS vs.Philippines一案中，仲裁庭反对SGS vs.Pakistan一案中仲裁庭对“保护伞条款”所做的解释，认为东道国对于合同义务的违反足以构成违反BIT。但是判决的不一致严重影响了投资者和东道国对于行为的预判，严重影响投资者与东道国双方的利益。

（2）缺少外部监督问题

除判决解释不一致以外，缺乏外部监督机制也是一大问题。目前，ICSID存在内部的监督机制，也就是通过撤销仲裁来实现，但这种撤销也仅局限于程序不公而出现的不公正裁决的情况，对于实体问题并未涉及。在五种情况下，当事人可以提出撤销仲裁裁决的申请：①仲裁庭的组成不符合规则的；②仲裁庭显然超越其权限范围的；③仲裁庭的仲裁成员有腐败行为；④仲裁行为严重违反其程序规则；⑤仲裁裁决未陈述其所依据的理由。仲裁裁决的撤销由ICSID专门的委员会依照公约对仲裁庭的裁决进行审查。

内部化监督的制度初衷是为了维护仲裁裁决的终局性和独立性，避免外国法院的干预，但不论是上文所述的裁决不一致所产生的不公平现象还是ICSID可能出现的错误裁决，都是外部监督机构缺失的结果，故建立上诉机构是十分必要的。