从要素到功能的演绎

刘洁琳

庭审，作为刑事诉讼过程的中心环节，理应对诉讼结果有着直接而重要的影响。在英美法系国家，庭审的重要性愈加明显。英国法律史学家梅特兰曾深刻地指出：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演。正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见它。”有国内学者用“剧场化的司法”[1]来形容庭审，充分展示了庭审作为司法活动的建筑空间所具有的特别性质。剧场之内，裁判者、公诉人、辩护人、被告人等刑事诉讼参与者尽其所能地演绎着案件事实的真实过程。但显然，与真实的剧场不同，庭审并非是预设台词的演绎，它是基于查清案件事实的目的而设置的一场司法博弈。这个司法舞台上演绎着的众多角色，在预设的各种规则下充分发挥所能，共同影响着整个庭审活动的走向，影响着被告人的定罪量刑。作为庭审活动的动态和静态构成要素，刑事诉讼参与者和各种庭审规则若其中一项不能充分发挥其应有作用，庭审的功能都将走向弱化，甚至流于形式。据此，笔者从刑事庭审活动的构成要素出发，尝试探索庭审中各项构成要素对庭审活动乃至诉讼结果的影响，旨在探讨如何才能突破现有弊端，充分发挥刑事庭审功能。

若把刑事庭审看作是司法的剧场，那么裁判者、公诉人、辩护人、被告人等刑事诉讼参与者则是在这个剧场上演出的演员，而各种庭审模式、审前程序、律师辩护等诉讼制度和程序则是剧场运行的规则。前者是动态的构成要素，主导着诉讼的进行，后者则是静态的构成要素，限制演员自由发挥的空间。动态构成要素排列组合，与静态构成要素共同作用，使庭审活动发挥出不同的功能。有学者将庭审的功能概括为以下三项：1、事实查验功能，包括事实调查和证据核验两种手段；2、法理释明功能，通过庭审解决案件性质和被告人刑事责任的认定及法律适用问题；3、冲突处置及其正当化功能。[2]笔者认为在上述三种功能的基础上，刑事庭审还包括另外两项功能：一是保护被告人合法权利功能，主要通过辩护人和辩护制度实现；二是司法宣传和教化功能，这是具有中国特色的刑事庭审功能，在制度上通过庭审公开制度实现，在庭审过程中通过法官、公诉人、被告人的话语实现。然而，当前模式下的庭审功能的发挥仍然受到了相当程度的制约，庭审功能存在弱化的状态，主要存在以下三个方面问题：一是庭审功能虚化，查明案件事实功能难实现。二是被告人权利形式化，刑事辩护实质性作用难发挥。三是教化功能表面化，被告人悔过动机难判断。

从构成要素角度分析，当前刑事庭审功能弱化的诸多问题均可以归纳成两点：一是角色定位不清。运用社会学角色理论来研究诉讼主体的行为，可以形象地解释诉讼行为的运行规律，同时还可以通过实际的角色行为考察角色在诉讼中的地位和角色行为的合理性。刑事庭审中的角色可以划分为控诉者、辩护者和裁判者这三方角色。每一个角色都肩负着不同的角色期望，意味着他的行为有了一定的模式。其中控诉者所承担的角色期望就是提出指控和提供证据证明指控，而辩护者所承担的角色期望就是反驳指控，裁判者所承担的角色期望就是中立裁判，也即中立地判断控辩双方哪一方的主张成立，裁判者并不承担积极主动地调查罪证的角色期望。[3]在我国的司法实践中，这三方角色的行为有时会产生一定的角色冲突[4]，或与其承担的角色期望产生偏差。如我国刑事诉讼法在设定上，并没有从不同的诉讼角色或职能，及其所承担的不同的角色期望出发，为扮演不同诉讼角色的机关分别规定不同的诉讼目标和行为模式。作为裁判者的法官与作为控诉者的公诉人之间，既具有诉讼上的控裁关系，又存在法律上的监督关系。二者均属于复式角色，法官是裁判者又是被监督者，公诉人是控诉者又是监督者，二者在扮演不同的角色时产生不同的角色关系。从我国传统的价值观念上看，在我国刑事诉讼的舞台上，真正扮演者主角的并非控、辩、裁着三个刑事诉讼角色，而是公、检、法作为国家专门机关的共同角色。从这一点上看，控诉者和裁判者结成了天然的同盟，辩护者则被孤立在一方。

二是规则制定冲突。首先，诉讼模式与审判模式存在冲突。审前程序中的案卷移送制度是以侦查为中心的诉讼模式转移至以案卷为中心的审判模式的关键程序。我国的案卷移送主义与英美法系国家的起诉状一本主义是不同的诉讼模式下的不同选择，并没有优劣之分。致使庭审功能弱化，法官依照案卷判案的最终原因其实并非在于案卷本身，而是基于裁判者对于案卷的态度。这种态度体现在裁判者对公诉方提供的案卷证据的认定上。其次，辩护需求与被告人的经济能力、辩护人的内在动力存在冲突。我国司法实践中，律师人数充足，刑事辩护需求强劲，但是存在刑事辩护率低下，刑事辩护实质性作用有限的问题，有学者认为其根本原因有二：一是当事人无力依据市场规则支付律师应获得的报酬；二是律师从事刑事辩护的动力不足，包括外部环境恶劣与职业满足感、荣誉感差。前者体现为国家承担保障被控告人辩护权的义务，后者则与律师的职业环境、管理方式等密切相关。[5]再次，控辩不对等与对抗式庭审存在冲突。在庭审活动中，控辩双方的地位是不对等的。这种不对等直接影响到被告人的辩护和举证。而我国当前并没有建立相关的机制让控辩关系回归平等对抗的应有位置，相反的，刑事诉讼法对辩护制度与证据制度规定，更是人为地加重了控辩双方的不对等性，如规定了双方不对等的调查取证权等。最后，教化功能与现代法治理念存在冲突。孔子曰“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴”，刑事庭审的教化功能是中国传统思想的延伸。然而在现代庭审中，教化却与现代法治理念产生了冲突。如，与刑法无罪推定原则、被告人的辩护权相冲突。

笔者认为应当从以下三方面进行改革，从而使刑事庭审的各项功能得以充分发挥。

一是控、辩、裁三方角色定位回归。控诉者、辩护者、裁判者各归其位，是刑事庭审正常运行的前提。审判程序中的角色冲突主要是裁判者与控诉者复式角色之间的冲突。根据角色冲突理论，避免由角色间冲突所导致的角色失调，最彻底的办法就是使角色扮演者只扮演其中一个角色，而放弃另一个角色。[6]因此，主要应做到强化公诉方的控诉职能，放弃公诉方的监督职能，让法官角色定位更加客观、中立。笔者建议设立专门的法律监督机关，对检察院的公诉行为、法院的审判行为进行监督，使检察机关不再承担监督职能。进一步提高被告人诉讼地位，改变当前被告人与辩护人分离的庭审模式。

二是建立以庭审为中心的事实认定机制。要使庭审真正成为查明事实的空间，使审判能够发挥实质性的作用，就必须在相当程度上阻断侦审连接，使侦查由“预审”和“代审”回归“控诉的准备”。[7]首先确立直接言辞原则。其次将定罪程序与量刑程序相分离。当定罪与量刑程序相互独立时，被告人可以没有顾忌地选择无罪辩护，而不必担心在以后的诉讼中因否认犯罪而失去阐述量刑情节的机会；在法院定罪程序结束后，辩护方可以在另行安排的庭审中进行罪轻辩护。

三是充分保障被告人基本权利。1、建立被告人阅卷制度。2、确立国家对普遍辩护的给付义务。我国可借鉴美国模式，通过国家承担辩护给付义务，充分保障被告人的合法权利。对于刑事诉讼法中规定的因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院应当指定律师予以法律援助。3、给予辩护方与公诉方同等的调查取证权。首先要在立法上对扩充辩护方的调查取证权。再次，在要求国家各职能部门对辩护律师的合法取证工作予以配合。4、量刑程序中采用要素式审判。（作者单位：珠海市中级人民法院研究室科员）

参考文献：

[1] 所谓司法的剧场化是指在以“剧场”为符号意象的人造建筑空间内进行的司法活动类型。舒国滢.从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角.中国政法大学学报，1999，3.

[2] 陈卫东主编.刑事诉讼法资料汇编.北京：法律出版社，2005：467.

[3] 孙锐.刑事诉讼中的角色冲突及其调适.法治论坛，2010，10.

[4] 广义的角色冲突包括三种情况，一是角色怕伴侣之间的冲突，它是指不同的扮演者所扮演的不同角色之间的冲突，二是同一扮演者所扮演的不同角色之间的冲突，三是同一扮演者所扮演的单一角色内的冲突。孙锐.刑事诉讼中的角色冲突及其调适.法治论坛，2010，10.

[5] 冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普通辩护.清华法学，2012，4.

[6] 孙锐.刑事诉讼中的角色冲突及其调适.法治论坛，2010，10.

[7] 龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制.中国法学，2010，2.