立法不光是个技术活

周林+陈博梅

读书人大约都有一个情结，就是总希望给自己以营养的民间文艺能够有传承，甚至有发展，因为他们的生活离不开民间文艺。立法者也许就是他们中间的一些人。从一九九○年起，“民间文学艺术作品”（本文中简称“民间文艺”）就已经在我国版权法中规定下来，可见民间文艺在立法者心目中的重要位置。但是，版权法中的规定还只是原则性的，具体的实施办法，时隔二十六年，至今未能出台。很多人将此归结为现行版权法规则跟民间文艺不合。规则要求，可获得版权保护的民间文艺要有具体表现形式，还得有明确的作者以及有期限的保护期。而民间文艺的特点却与这套规则大相径庭。比如，民间文艺作者不明，表现形式不具体，也难以给它规定一个保护期限。如果严格依照现有规则，二者的确难以融合在一起。但这只是个立法技术问题。如果大胆超越，从我国实际出发，找到一个既顾及规则，又符合需要的办法，应该是能做到的。

首先，对民间文艺传承人，我们曾建议采取“备案审查+个案认定”的方式加以解决。与一般艺术作品的版权自愿登记不同的是，民间文艺的备案审查应当是国家行政主管部门的一种主动行为，是体现国家保护民间文艺传承人的特殊政策。对那些经过备案、审查、公示等程序的民间文艺，有关传承人便获得了一种国家承认的类似创作作者那样的身份，他们可以在必要时行使自己的权利。此外，民间文艺传承人在遭遇侵权时，还可以通过诉讼方式，要求人民法院确认其作为传承人的身份，维护其合法权利。民间文艺家总是跟他/她所传承的艺术联系在一起的。既然能够确定传承人身份，民间文艺作品的形式或内容一般也可以确定。

其次，承认民间文艺传承人的自主选择权，赋予其作为“惠益分享”（原为一九九二年《生物多样性公约》中提出的一套因解决遗传资源开发利用问题而产生的利益分配机制，这里主要指民间文艺传承人可从市场获取他们应得的部分）一方的获酬权。版权是对作品利用的控制权。国家通过赋予创作者对其创作作品的市场利用一定期限的垄断权，使创作者从中获得回报，从而维持和激励其创作。但是，有关版权立法，首先不是要解决民间文艺的市场化问题，不是通过赋予传承人对其所传承的民间文艺作品的垄断权，让他们有机会从市场上得到多少金钱。民间文艺的保护有各种目标，如制止擅自利用民间文艺，制止通过对民间文艺的非法控制而获利。但是，对民间文艺最好的保护应该是承认民间文艺传承人的自主选择权，落脚点应放在充分尊重传承人的精神权利方面，传承人有权选择其生活和传承方式，拒绝任何外来干扰。在承认民间文艺传承人自主选择权、充分尊重传承人精神权利的基础上，对于可能的市场利用，赋予其作为“惠益分享”一方的获酬权。

第三，设定有期限、可续展的保护期。很难想象，对于民间文艺的保护是暂时的、有期限的。但是，民间文艺的特殊性在于，它是不断变动的，因此，立法上规定对民间文艺永远保护，将难以实现。为了实现既长久保护又现实可行，可规定民间文艺的保护期为五十年，五十年后可以续展，起始日从民间文艺传承人提出主张或其权利得到确认之日起计算。提出这个方案的理由在于体现对民间文艺传承人的尊重。比如，赫哲族对《乌苏里船歌》曲调主张权利，就从法院判决承认其享有这项权利之日起五十年。五十年以后原来的曲调以及传承主体可能已经发生变化，就要根据新的情况，由后续传承人来决定是否续展版权保护；国家是否继续给予其保护，也需要根据新的情况来决定。

我们的以上“建议”已经在包括《光明日报》在内的多家媒体发表。关注民间文艺版权保护的读书人有很多，相信有关立法部门最终能够破解难题，尽早出台民间文艺版权保护条例。但是，立法不光是个技术活，民间文艺的版权保护，除了立法上的突破，还需要每一个立法者、艺术家、法律人乃至普通民众，对民间文艺的理解和尊重。具体地说，对民间文艺，光有喜爱还不够，还要有对我们自身文化血脉的认同与信仰。千百年来，民间文艺就存在于我们生活的这块土地上。国家现在要立法，就是想通过相关的法律保护，使民间文艺得到更好的传承和发展。

这几年，我们在田野考察中，接触到阿昌族民间史诗《遮帕麻和遮米麻》。我们可以通过这个具体个案，谈谈阿昌族民间史诗传承人是如何基于信仰，一代又一代，把一部古老史诗一直传诵至今的。

阿昌族是我国人口较少的民族之一。据二○一○年第六次全国人口普查统计，阿昌族人口总数不足四万人，主要分布在云南省德宏傣族景颇族自治州的陇川、梁河、潞西、盈江等县市。以神话史诗《遮帕麻与遮米麻》为代表的口传文学不仅是阿昌族历史的记忆，也是他们原始观念形态和思维形式的反映，是世人了解这个民族文化精神的重要内容。

这部史诗讲述的是天公遮帕麻与地母遮米麻造天织地、降服恶魔腊訇、创造人类的故事，充满了奇伟瑰丽的幻想，反映出阿昌族先民们对天地形成、人类起源、自然万物的蒙昧认识和对祖先天公遮帕麻与地母遮米麻的敬仰。二十世纪七十年代末到八十年代，有一大批阿昌族口传文学作品在被发掘整理并翻译成汉语后，以书籍发行和报刊刊载的形式展现在世人面前。其中最著名的，当属一九八三年一月，由云南人民出版社出版，由阿昌族大活袍（在阿昌族古语中，活袍即祭司）赵安贤唱，杨叶生译，兰克、杨智晖整理的《遮帕麻和遮米麻》诗歌体单行本。

但是，作为阿昌族文学艺术和历史文化代表的民间史诗《遮帕麻和遮米麻》，绝不是一个诗歌单行本就能够承载的。它的宗祠祭祖仪式，活袍唱诵“表演”，史诗“阴传”或“隔代传”的“神授”过程，活袍唱诵的形式等等，无不说明这部史诗仍旧“活”在阿昌人社区，并且在社区内部发挥着凝聚人心、连接神灵的作用。我们注意到，每一个活袍，甚至活袍们的每一次唱诵，内容和形式都有不同，而这并不是他们的即兴发挥，而是秉承神的旨意。

阿昌族史诗《遮帕麻和遮米麻》虽然于二○○六年就被列入国家级非物质文化遗产，而且二○一一年《非物质遗产法》颁布施行以后，国家进一步宣示对非物质文化遗产加以保护。但调查结果显示：与史诗中人物相关联的民族历史及农耕文化的早期记忆在族群中已经开始模糊；听过并能够叙述阿昌族民间故事的人急剧减少，而阿昌族民歌的实用功能也大大减弱。如果我们不能在当今信息化、市场化环境下为这部史诗找到“活下去”的出路，就只能眼睁睁地看着它成为像希腊《荷马史诗》那样无人能传唱，只能从书本上看的“死去的”文字。

这并非危言耸听。二十世纪六七十年代，由于政治原因，阿昌族的活袍受到了不公正的对待，这也使他们在阿昌族中的社区地位受到一定影响。直到二十世纪八十年代，方有学者对阿昌族的口传文学进行整理。从《遮帕麻和遮米麻》一书的“后记”中我们读到：这部史诗传承人之一赵安贤老歌手，在遭遇一九六六年大字报封门之后，曾经“下死心不唱它了”。一九七九年虽然经过整理者再三动员，他在演唱之前，仍坚持向当地政府索要一纸“盖有人民政府公章”的“免罪的证明”。可见这部史诗传承之险！赵安贤老歌手的“免罪”之请，一方面出于对再度因演唱史诗而遭遇迫害的担忧，一方面是出于对本族神灵的敬畏，他要“请示住在遥远地方的天公遮帕麻和地母遮米麻，问他们是否同意让他破例唱给信得过的外族远客（这部史诗通常只在丧葬时向族人演唱）”。

从梁河阿昌族史诗的保护现状来看，随着时代的发展，越来越多少数民族的年轻人接受现代教育，受到汉族文化的影响越来越深刻，年轻一代人逐渐淡化了自己的民族记忆。阿昌族史诗作为这个族群精神文化的载体，并没有得到良好的传承。而“活袍”作为传袭原始宗教观念信仰的载体，在某些时候甚至以“表演艺人”的身份出现在大众媒体，这反映出他们在社区中的功能逐渐弱化。史诗是了解阿昌族文化的重要内容，我们在田野调查中发现，大多数人听不懂活袍们念诵的经文（阿昌族没有文字，活袍们用阿昌古语念诵经文），目前能够将这些经文翻译成可读性较强的汉语者只有阿昌族学者杨叶生。除了史诗外，在我们调研的丙盖村寨，二十五岁以下的女青年中，会织阿昌族筒裙者屈指可数。而筒裙本来是阿昌族女性嫁妆的必备之物，由此可见传统文化的断裂和消亡之一斑。

在田野调查的过程中，我们多次遇到当地文化部门官员带着记者到活袍曹明宽（男，阿昌族，一九四三年十月生，云南省梁河县九保阿昌族乡勐科村人。截至二○一三年二月，已经主持了一千三百多场丧礼和祭祀活动。云南省梁河县每年公历三月二十日的阿露窝罗节，由曹明宽活袍主持诵经活动，念诵《遮帕麻和遮米麻》的造天织地传人部分，开启阿露窝罗节的庆典）家中采风。在采风过程中，记者都会要求曹明宽念诵《遮帕麻与遮米麻》（虽然一九八三年活袍赵安贤演唱的《遮帕麻和遮米麻》已出版面世，但是在世世代代的传唱中，每个活袍对史诗的理解有所不同，演唱时会产生不同的变体），并进行摄像或者拍照。这个过程中，某些记者因不了解有关民俗，对活袍尊重不够，触犯“禁忌”常有发生。如不经允许触碰法器，坐在作法的椅子上，等等。我们也做了摄像记录（本文作者之一陈博梅编导拍摄的《切袍》曾在二○一三年由法国驻华使馆支持的巴黎青年短片电影节上，荣获特别单元奖）。根据曹明宽口述，触犯“禁忌”者会被下蛊，肚子会莫名其妙地疼痛。可见对于某些记者的行为，传承人本身并不认可，却也不会提出抗议。收入方面，除了作为“非遗传承人”每年能拿到八千元的补助外，他每次对外演唱并不收费（社区内部，曹明宽被村民请去做法事时，会收到村民的礼物，如鸡、米、猪的四肢等，具体收费根据村民家中的情况自行给予，无论多少，都要返还10%左右）。另外，对于记者拍摄的内容，曹明宽从未拿到过摄录自己念诵的载体。史诗的演唱者从未接到过对自己的念诵进行使用的通知，收集资料者不仅不付报酬，连出版物样品也未致送。这种任意“利用”阿昌族史诗的不仅包括记者，也包括一些到这个地区调研的学者。他们把相关信息拿走后，并未对这些信息的持有者进行反馈。

可见，仅仅通过立法挽留不住民间文艺的灵魂，外部的抢救发掘也只能留下民间文艺的躯壳。对于立法者来说，他们不仅要有勇气突破现有规则限制，要掌握一定的立法技巧，但更重要的是，他们要有信仰—相信立法者、执法者及全社会的共同努力，终究能够对我国民间文艺的传承和发展，起到一些积极作用。而这种信仰，只能通过不断的学习得以建立，不仅要学习法学理论，也要学习一些艺术史和宗教史的知识，以积极的心态去认识和理解民间文艺传承人的信仰并给予充分尊重。要通过承认民间文艺传承人的自主选择权和自主表达权，通过立法并以国家强制力为保障，排除民间文艺被不当或者不法利用等干扰，让民间文艺传承人作为“惠益分享”一方，享有从对民间文艺的市场利用中获酬的权利。通过上述种种努力，坚持立法者的信仰，版权法的目标才能实现，民间文艺才能伴随我们，直到永远。

十年前，二○○六年十一月，米尔顿·弗里德曼在一场席卷全球的经济金融危机爆发前夜与世长辞。当时没人预料到这场危机影响之深、范围之广、破坏之强，但可以预料的是如果弗里德曼还活着，必将面对世人的质问。因为人们很难不将他一贯主张的自由放任资本主义和这场危及全球、迄今仍影响深远的金融危机联系起来。

时间再向前追溯，三十年前，因消费的分析和货币的历史与理论等方面的成就，以及论证了稳定政策的复杂性等，米尔顿·弗里德曼被授予一九七六年度诺贝尔经济学奖。弗里德曼的政治哲学强调自由市场经济的优点，反对政府干预。其研究不仅深深主导了美国经济几十年，也对其他很多国家产生了巨大而深远的影响。二○○六年，英国《金融时报》评价弗里德曼：“他是最后一位既家喻户晓又拥有最高专业成就的伟大经济学家。在这方面，人们常常将他与约翰·梅纳德·凯恩斯相提并论。”就连与之观点针锋相对的二○○八年诺贝尔经济学奖得主保罗·克鲁格曼也承认：“弗里德曼确实是个伟大的人，一个有思想、智慧和勇气的人，有史以来最重要的经济学家之一。”

一、“入世”与“出世”

哈耶克讲，只是个经济学家的经济学家不可能成为一位伟大的经济学家。对照这个标准，毫无疑问，弗里德曼是一位伟大的经济学家，不仅学术贡献丰厚，而且，“入世”颇深，游走多国推行自己的经济主张和思想，被很多国家奉为经济“国师”。在学术上，弗里德曼的贡献主要是针对凯恩斯的政府干预的批评，因而，在凯恩斯主义盛极之时，弗里德曼常受冷遇。概括起来，其贡献主要有三项。

其一，对大萧条的重新解释。大萧条常被视为自由市场经济不稳定性和需要政府干预的例证。特别是凯恩斯的《通论》出版之后，政府的作用从“必要的恶魔”转变为“能够解决任何社会或是经济问题”。在凯恩斯主义经济学的框架下，解决大萧条的危机是政府积极作用的结果，比如罗斯福推行的“新政”。弗里德曼显然并不认同这些解释，他认为：“大萧条并非是私人企业的失败所导致的，而是因为政府并未成功地履行它被赋予的责任。这些责任用《合众国宪法》第一条第八款的话来说，便是‘铸造货币，调节其价值，并厘定外币价值。”“当时的美联储负有很大的责任。”由于美联储错误地收紧银根，从而导致40%的美国银行倒闭。虽然弗里德曼后来又进行了修正和扩展，但至今仍然被认为是对大萧条的主要解释：“大萧条远不只是自由企业制度的失败，而是政府的悲剧性的失败。”

其二，是对菲利普斯曲线可靠性的质疑。弗里德曼发现，长期看，通货膨胀和失业率之间不存在稳定的“替代”关系，而且认为这种关系“完全由非预期中的通货膨胀的变化来决定，但雇主和工人明白了正在发生什么时，稳定就消失了”。在此基础上，弗里德曼提出了“自然失业率”概念，并以此对菲利普斯曲线所描述的通胀与失业之间替代关系的适用范围进行了界定。据此，如果政府想要把失业率维持在不切实际的低水平上（低于自然失业率水平），则不仅需要通胀措施，而且还会急剧地加速通货膨胀的速度。现实中恰恰就发生了这种情况，美国的通胀率由一九六○年的1%升至一九七九年的13%，但失业率并没有永久性地降低。这就是“滞胀”的基本表现。弗里德曼认为，由于自然失业率永远存在，不可能消除，因此政府对经济的干预政策从长期看是不起任何作用的。

其三，是在消费理论上提出了永久性收入与生命周期学说，否定了凯恩斯主义消费理论及政策含义。凯恩斯主义经济学通过边际消费倾向来界定消费函数，认为“作为一个规则，……随着收入增加，收入中会有更多比例被用作储蓄”。这意味着，随着一个国家收入水平的提高，储蓄倾向也会不断增长，伴随着投资机会的减少，除非政府增加支出来介入经济运行，否则，经济注定要停滞。因此政府可以通过增加公共支出来抵消个人消费的减少，从而保证经济的持续增长。而弗里德曼消费理论的核心思想是：人们不是根据他们每天、每周或每年的收入来决定每天、每周或每年的消费支出的，而是对自己在某个较长时间里可用于消费的支出有一个预期数额。决定人们消费行为的是这个预期数额而不是富裕程度。

尽管一生未入阁为官，但弗里德曼的研究对八十年代美国总统里根任期内的美国以及其他一些国家的经济政策都有极大影响，向其寻求政策建议的国家遍及全球。受其经济思想的启发，许多国家取消了之前数十年间建立起来的政府限制和调控措施，比如英国首相撒切尔夫人掀起了私有化和自由化浪潮，被认为是奉行新经济自由主义政策成功的范例。一九八一年里根入主白宫后，采用新经济自由主义供应学派和货币主义的政策，解除管制，有效抑制了国内的通货膨胀，维持了美国较长时期的经济增长。当然，一路走来，也不乏对他的强烈质疑。比如他与智利独裁者皮诺切特的瓜葛也一直被视为其人生一大污点，也因此成为诺贝尔奖历史上最大一次示威抗议活动的对象，甚至在出席颁奖典礼时需要保镖保护安全。再比如，本世纪之初爆发的全球性经济金融危机等等。

二、坚定的自由主义旗手

弗里德曼对政府和市场的态度泾渭分明，甚至把政府视为市场之敌。在他看来，政府的做大是对人类自由的最大威胁，“一个日益强大的政府迟早将摧毁自由市场带给我们的繁荣，摧毁《独立宣言》庄严宣布的人类自由”。弗里德曼的自由主义思想表现在经济自由和政治自由两个方面，并通过否定凯恩斯主义表现出来。经济自由主要指交易双方通过严格的自愿原则进行合作，“不需要任何外力、强制和对自由的侵犯来促使人们合作”。而政治自由则是“人人有权追求自己的价值”。

在讨论经济自由和政治自由之间关系时，弗里德曼在一九六二年出版的名著《资本主义与自由》中写道：“经济安排在促进自由社会方面起着双重作用。一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被视为自由的一个组成部分，所以，经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。”弗里德曼还认为，繁荣是经济自由和政治自由的结合，经济自由是政治自由的必要前提，“自由市场通过分散权力，可以防止政治权力的任何集中”。但，现实中存在这样的情形：政治上是自由的，但经济上却不自由，或不完全自由，比如二十世纪五十年代到九十年代改革前，实行“不自由民主制度”的印度是世界上除社会主义国家之外对经济干预最多的国家。现实中还存在另一种情形：政治上不自由，是威权体制，甚至是专制体制，但经济却是大体自由的，比如朴正熙领导下创造汉江奇迹的韩国、皮诺切特领导下的智利等等。就连弗里德曼自己也在问，一个威权主义政府，是否能够成为在某个特定时期推动自由市场制度建立和完善、实现经济繁荣的更有效率的手段？答案是显而易见的。

弗里德曼还在对苏联经济体制的分析中指出，在强大的中央集权下，在经济的每一层都有地下的自愿合作来补充中央计划的不足，而正是这些地下自愿交易在一定程度上防止了统制经济的崩溃。也可能因此，他在《自由选择》中说：“凡是容许自由市场起作用的地方，凡是存在着机会均等的地方，老百姓的生活都能达到做梦也不曾想到的水平。”

与斯密和杰斐逊一样，弗里德曼也认为政府只能是仲裁者而不应当是当事人，政府的作用只能在有限的范围内保护市场、保护市场中的当事人。“一个人如果一心想通过增加政府的干预来为公众利益服务，那他将‘受一只看不见的手的指引，去增进同他的盘算不相干的私人利益。”因此，他认为应该尽可能地限制政府的权力范围。在探讨住房政策时，一些人希望通过政府干预的住房政策来实现“平等”，弗里德曼说：“对我们来说，最好的还是直接解决收入与财富源头上的不公平，而不是对已经成为我们生活组成部分的几百种商品与服务中的每一项都重新配给。”一个智商有限的人组成的政府怎么能够完成这项工作？弗里德曼还认为，即使政府组成人员智商都非常之高，这样的计划操作也不可能完成。

三、复古与创新间摇摆

从人类历史和经济发展史来考察，各种流派或学派经济思想的核心问题正是政府和市场的关系问题。可以说，每一次人类社会发展的重大关口和转折时期，关于政府和市场关系问题的理论思考和政策实施都直接影响了历史进程和经济发展。十五至十六世纪，现代政府和现代市场初步形成，重商主义思潮兴起，主张国家干预经济生活，使货币尽可能多地流入国内。十七世纪中叶至十九世纪初，资本主义迅速发展，经济自由主义开始占据主导地位，强调社会经济活动及其发展有自己的“自然秩序”，倡导自由放任的经济制度，自由竞争会使一切资源按照应有比例在行业之间分配。亚当·斯密主张，政府在经济发展中应充当“守夜人”角色，放任经济自由发展，依靠市场自发调节，保持经济的高效率。十九世纪至二十世纪之交，垄断资本开始和国家政权相结合，促使自由资本主义向垄断资本主义过渡。这一时期，思潮泛起，经济思想也在发生一场从自由主义到政府干预的深刻变革，产生激烈碰撞。比如，奥地利学派普遍主张经济自由主义，反对一切形式的国家干预，认为政府干预意味着暴力行动；比如，制度学派极力主张政府对经济进行积极干预，强调政府在调节和管理经济中的作用；再比如，马克思经济理论认为资本主义经济危机的根源在于私有制和自由市场制度的自发性、盲目性和无政府主义，主张实行以公有制为基础，无市场货币关系存在的计划经济，这也成为后来社会主义国家行政指令性计划经济的理论基础。二十世纪初至今，从凯恩斯主义盛行到新自由主义复兴，再到二十一世纪之初金融危机引发的深刻反思和治理；从“凯恩斯革命”促进西方国家发展进入“黄金时期”，到二十世纪七十年代开始弗里德曼等倡导新经济自由主义治理“滞胀”，再到八十年代中期新凯恩斯主义盛行并引领新一波经济发展，克林顿经济政策取得的成效在一定意义上被认为是凯恩斯主义的复兴。

本世纪初爆发的全球性经济金融危机，已经过去近十年。但时至今日，绝大多数经济体仍未能从危机中复苏。而且关于这场影响深远的危机的原因和根源，各方仍莫衷一是。一种观点认为，主要是长期以来美国减少国家对经济生活的干预、对资本市场放松管制造成的，是市场失灵的表现。格林斯潘也认为：过去错误地相信自由市场可以调节金融体系而无须政府加以监管，是这次金融危机产生的重要原因之一。另一种观点则认为，危机在很大程度上恰恰是政府对市场长期实行不当干预的结果，是不恰当的政府调控、政府干预使市场运行被长期扭曲所造成的一切不良后果的总爆发，也是市场规律最终对这些后果所做出的强制平衡，是政府失灵的表现。比如，美联储通过“宏观调控”，长期、人为地维持低利率政策；再比如，美国政府通过“两房”等机构和多种手段，以政治目标、社会政策目标干预房地产市场，市场信号被长期歪曲，以致虚假繁荣的泡沫越吹越大，终至不可收拾。但在危机治理过程中，各国政府不约而同地采取了干预行动。政府和政府间协调机制对金融机构的救助，以及各国采取的经济刺激措施，对避免全球经济严重衰退起到关键作用。

同时，由于这场全球性经济金融危机的爆发，经济学界气候也随之大变。二○○八年诺贝尔经济学奖被授予新凯恩斯主义者保罗·克鲁格曼。克鲁格曼在《米尔顿·弗里德曼是谁？》一文中说：“当弗里德曼作为公共知识分子开始其生涯的时候，反对凯恩斯主义的反改革时机正好成熟，所以成就了他这个英雄。”其实，反过来看，克鲁格曼也是赶上了好时候。从很大程度上讲，这场全球性经济金融危机成就了克鲁格曼。正所谓时势造英雄。

然而，尽管“经济学的风尚就像巴黎的时装一样，总是在复古与创新间摇摆，每隔若干年就要迎接一次新潮流”，可谓各领风骚数十年。但不可否认的是，所有成功的经济都是混合式的，这是一个显而易见的事实。