也探商事登记的私法性

【摘要】商事登记从其历史渊源上看，它是一种私法行为；从其承担的主要功能上看，它是一种私法行为，它的目的在于提供一种服务。笔者从商事登记制度的历史渊源和主要功能角度论证了商事登记的私法属性，同时对学界在认定商事登记的性质提出的论据的合理性进行了分析，以期对商事登记性质认定研究有所帮助。

【关键词】商事登记；历史渊源；服务；管理

商事登记是我国一项重要的商事法律制度，对于广大商主体来说，它起到了把具有商主体身份的事实上升为一种法律上的事实的作用；对于商事登记管理部门来说，商事登记则为政府进入市场对市场进行管理提供了一个有效手段。一直以来，学界对商事登记的性质存在着很大的争议，有的认为商事登记是一种私法行为；有的认为商事登记是一种公法行为，商事登记制度的建立是国家出于对市场监管的需要；有的认为商事登记是一种混合行为，它既包含有一部分私法行为，主要指的是商事登记过程中商主体对自己的经营种类、经营范围、投资方式、营业期限等事项有按照自己的意愿进行选择的自由；又包含有一部分公法行为，具体指的是商事登记是商事登记管理机关代表国家意志，以公权力对商主体的私法行为及其经营状态、主体地位的法律确认。长期以来对商事登记性质的定性不清导致我国在商事登记制度构建上存在着一系列的问题，严重地阻碍了我国社会主义市场经济的发展，因此有必要对商事登记的性质进行探讨，以重构我国的商事登记制度。

一、商事登记历史渊源上的私法性

商事登記，又称商业登记，一般是指商业当事人为设立、变更或终止商主体资格，依照法律规定的内容和程序向主管登记机关提出登记申请，主管登记机关予以核准并登记注册的法律行为。说起商事登记制度的产生，最早可追溯至古罗马时代。在古罗马时期，商人设店经营须悬挂招牌，以昭示其营业状况。

但是我们必须注意的是，这时的登记它是一种事实上的登记，商家只要从事了经营行为就要进行公示，这种公示不是一种制度性的，它仅仅是一种个体的行为，它和今天的商事登记制度相比明显不同。现代意义上的商事登记制度，通说认为它起源于中世纪的地中海沿岸。中古时代，意大利及地中海沿岸商业繁荣，形成了一定规模的行会组织，若欲获得商人资格，从事正常商事经营，须按一定的程序将有关事项登记于行会成员的簿册中，这就是早期形态的商事登记制度。这里需要说明的是，中世纪商事登记产生的一个重大背景是商人这时已经作为一个独立社会阶层形成并发展起来，并在社会上具有一定的社会地位，为了加强对本阶层的管理与控制，实现本阶层的进一步发展，商人组合适用一系列的自律行规，并对商人组合进行登记。也就是说，中世纪的商事登记是为了维护商人阶层的特殊身份所兴起的制度，相较于现代由国家所承担的商事登记制度，中世纪的商事登记具有绝对的私法性质。到了近代，随着资本主义市场经济的发展，特别是受近代自由资本主义所与生具有的重效率轻安全的弊端影响，交易的安全与信用受到人们的广泛关注，渊源于商事团体自治的商事登记制度逐渐被各个国家所采纳，逐渐发展成为现代商事登记制度。特别是1861年的《德国商法典》，该法典在内容上对商人资格的取得、商事登记机关、商事登记事项、商事登记程序、商业名称等内容有详细的规定。该法所创制的商事登记制度随后被世界各国认定为现代商事制度最早渊源。从商事登记制度的产生的历史渊源上我们可以看出，商事登记在历史渊源上是一种私法行为。

二、从商事登记制度的主要功能来看，商事登记是一种为了保障交易安全而自发的一种私法行为

赵旭东先生在其《商事登记的制度价值与法律功能》一文中，把商事登记的制度价值和法律功能归纳为以下四个方面：“ 一是赋予商事活动当事人以商事主体的身份和资格，肯定其法律地位；二是公示商事主体经营状况和能力，确立和维持其商业信誉；三是降低交易成本，增进交易安全，提高效率；四是便利国家对商事主体的管理，建立和维持商事经营秩序。”在这四方面中，如果我们结合市场经济条件下商事登记制度的主要作用对这四个功能进行一个价值排序的话，我们很明显的可以看出，市场经济条件下的商事登记制度对人们来说它更多是前三个功能，第四个功能则是前三个功能的必然结果。更直接的说，商事登记本身是随着社会发展由一定的社会信用机构提供的一种服务行为，而不是一种管理行为，管理行为是服务行为的附属产物。

从商事登记内容进行分析，我们了解到，一方面，在市场经济条件下，事实上每个重事商业经营活动的个人，它事实上就是一个商主体，不管法律是否予以认可，它实际上就是作为一个事实商主体而客观存在，商事登记制度只是把这一事实加以确认。也就是说，商事登记制度的这个确认，它只是一个事实上的确认行为，只要从事商事经营的事实商主体只要具备符合登记的形式要件，它就是一个法律上的商主体，这个登记这时只是把这种事实状态记录在案，通过商事登记机关的这个记录行为，使商主体具备事实商主体身份的客观事实为广大社会主体所知道，使一种具备事实商主体的商事经营者上升为一种具有法律意义的商主体。这个过程不是一个管理的过程，而是一个提供服务的过程；另一方面，随着市场经济的发展，由于商品交易过程中的交易双方的信息不对称，导致交易的双方在交易的过程中面临着极大地交易风险，这个风险源于一方对于另一方的不信任，也就是说，双方都对交易的安全欠缺信任，交易双方当事人对此次交易的信用欠缺。为了减小交易风险，有必要建立一个信用机制，在双方之间形成信用，商事登记制度可以说就是为了建立这个信用机制而产生的。在商事登记过程中，商事交易的双方把自己的信息如实登记在商事登记机关的登记簿中，由于商事登记机关本身在社会上具有较高的社会信用，在这里，由于本身带有极大社会信用的商事登记机关的确认行为，使得在交易双方当事人（经过商事登记）通过商事登记机关在双方之间形成一个信用链条，双方达成一定程度的信任，促使交易风险的大大减小，交易的安全得到明显的保障。也就是说，这时的商业登记对交易双方来讲，这个商业登记行为事实上起到了一个具有民事法律担保行为的法律性质。值得注意的是，既然商事登记管理机关对商事登记的事实认可对交易双方的交易形成一种“担保”，那就有必要对登记的事项进行甄别，以确保自己认可事实的真实性，避免以后交易双方以登记事项存在错误导致交易不能时所要承担的法律责任。必须指出的是，商事登记机关对登记事项真实性的确认是商事登记（提供这种信用服务）的必然结果，但不是主要结果。

三、商事登记性质确认依据的几个误区

1、以负责商事登记机关的性质认定商事登记的性质

在学界有这样一种观点，认为可以从负责商事登记机关的性质来确定商事登记的性质。我们知道，在我国商事登记管理机关是工商管理机关（在德国一般由基层法院负责），因为工商管理登记管理机关是行政机关，那么由其负责的商事登记行为则必然是带有公法属性。笔者认为这种观点有失偏颇。的确负责商事登记的机关确实是行政机关，但我们能仅仅通过负责商事登记机关的性质是行政机关进而认定而由行政机关负责的商事登记行为是一种行政行为么，这显然是不能的。诚然，行政机关做出的行为一般是行政行为，但也存在有特殊情况，譬如行政机关也可以以民事主体的身份为民事行为。通过上面的分析我们了解到，商事登记最初是一种私法行为，随着时代的发展，市场交易主体对交易安全的渴求迫切需要建立一种社会信用以保证交易的安全，以促进交易的顺利完成。那有谁来承担这种责任呢（这种责任就是提供一种信用），在我国，毫无疑问应该是政府。为什么会这样呢，因为根据社会主义国家的权力理论，中华人民共和国一切权力属于人民，人民把自己的权力委托给人民代表，由人民代表组成人民代表大会作为国家权力机关，进而组成政府。根据这种理论的逻辑我们可以推出，由此产生的政府必然肯定代表广大人民的利益，而且它是善意的且带有极大的信用。但我们注意是，在这里由政府负责（工商登记管理机关）的商事登记它不是管理性质的，而是具有服务性质的。就商事登记的双方来讲，他们双方的地位是一种平等关系，而不是一种管理关系。我们在判断一个行为的性质究竟是公法行为还是私法行为时，除了要根据商事登记制度的主体来判断，更要注意到这一行为在双方建立的法律关系。

2、以一国特定历史时期实施的经济政策认定商事登记的性质

之所以这样说，是因为商事登记制度的产生是一个历史的过程，在不同的历史经济条件下，它承担的主要功能不同。以我国为例，我国商事登记制度建立在计划经济的基础之上，计划经济体制下政府注重对市场交易的控制与管理，注重对于市场主体的严格控制，商事登记的管理功能得以彰显，并且这一功能在计划经济体制下逐渐在商事登记的四大功能当中占据主导地位。关于这一点，可以从我国的一些关于商事登记的一系列制度设计中可以看得出来，以企业设立为例，计划经济条件下我国“企业设立方式普遍采用许可设立，企业登记几乎被扭曲为行政上的营业许可，几乎不体现私法功能。”

另外，就我国而言，商事登记制度作为国家控制市场准入的一种手段，具有极其强烈的行政色彩。以我国现行的商事登记立法为例，我国现行的商事登记立法大致可分为两类：一类是关于企业的登记管理立法；一类是关于个体工商户登记的立法。“单就企业登记管理立法而言，有《企业法人登记管理条例》，《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《企业名称登记管理规定》等。”

这些立法带有明显的“管理”字眼。这在一定程度上强化了我国商事登记管理制度的管理职能。基于此，以2004年我国《行政许可法》的出台为代表，直接确定了我国商事登记行为的行政许可性质。很多学者以该法第五十二条第五项（“企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”可以设定行政许可）规定为依据，进而推断出商事登记行为为公法行为。

然而，我们必须注意的是，随着我国由计划经济发展发展模式向市场经济发展模式的转型，传统以管理为目的构建起来的商事登记制度面临着一系列的挑战，商事登记制度的公法属性受到人们的质疑，商事登记的私法属性开始彰显。以深圳市商事登记制度为代表，深圳市商事登记制度改革在商事登记主体资格问题上，实行证照分离管理制度。经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，取消前置审批为原则的先证后照，营业执照不再记载商事主体的经营范围，经营范围由章程、协议或申请书记载并公示；在登记事项管理上，实行由经营者自主申报，提倡社会和企业自我管理；在登记材料审查上，实行形式审查为主，实质审查为辅，对商主体商事登记实行宽进严管，注重事中监管，放宽进入市场的条件限制；注重商事登记的公示。这一系列改革的目的就是实现商事登记的服务职能，这在一定程度上代表着我国商事登记制度的发展方向，因此虽然我国商事登记制度在计划经济时期更多是体现一种以管理为代表的公法属性，但从商事登记制度的长远发展态势来看，在市场经济条件下，它更多的是彰显一种私人自治，社会自我管理的私法属性。

3、以商事登记的最终目的认定商事登记的性质

“从本质上而言，商事登记仅仅是其保障商主体实现营利目标的手段，保障交易安全高效并非商事登记的最终目的，商事登记的最终目标是要实现商主体的营利目的。既然商事登记的最终目的是要保障商主体营利，因此商事登记制度的公法性质就难以体现，所以将商事登记制度定性为公法是不合适的。”笔者认为这种以商事登记的最终目的认定商事登记的性质的观点值得商榷。通过分析上面观点，依照传统的三段论，学者在论述这个问题是大致是遵循这样的逻辑：私法的最终目的是为了保障私人的利益，公法的目的是为了追求公共利益，而商事登记的最终目的是要保障私人的（商主体）营利，不是为了追求公共利益。因此商事登记是一种私法行为。而按照我们的理解，如果要依三段论原理来推导的话，其应该是这样的，商事登记是一种私法行为，私法的目的是为了追求私主体的利益，那么商事登记的目的就是是为了追求私主体的利益。两相比较，我们可以看出，学者在以上一思维逻辑推导出商事登记的性质是一种私法行为的过程是对我们理解的三段论逻辑的一个反向推理，但是，我们可以看出，这一反向推理过程的逻辑是不合理的，因为，理智告诉我们，公法固然以追求公共利益为目的，但这种公共利益追求的目标却是为了实现个人的全面发展，也可以说成是一种个人的私益，也就是说按照商事登记的最终目的推导商事登记行为的性质这一推导逻辑是有瑕疵的，它并不能排除这一推理过程中的存在的对推理结果有直接影响的合理因素。也就是说，依传统三段论的思维逻辑得出结论的过程是一种不可逆的推理过程。以商事登记的最终目的是为了要保障商主体营利进而认定商事登记的性质是一种私法行为的理由是不合理的。

总而言之，商事登记制度从其渊源上看它是一种私法行为；从其主要功能来看它是为了确定商主体的主体资格、保障交易的安全而搭建的一个信用平台。它的实质是为了促进交易的进行而由商主体自发的一种行为，因此具有私法属性，在社会主义市场经济已成为我国经济发展大方向的今天，确立商事登记的私法属性对于促进经济发展、保障交易安全、促进政府职能转型具有重大意义！

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【作者简介】

马红军（1989—），男，河南开封人，华东交通大学人文社会科学学院硕士研究生在读，主要研究方向：宪法与行政法学。