民事习惯作为法律渊源价值的历史演变

赵莹莹

摘要：随着法律的发展进步，习惯在法律体系中的价值地位发生了变化。体现在大陆法系中主要是由于大规模的法典编纂，民事习惯作为民事法律渊源的价值由显性发展至隐性。而英美法系中的法律统一的过程又使得大量古老的地方習惯消失，取而代之以新的习惯。

关键词：民事习惯；价值；历史演变

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0306-01

一、在外国历史上的演变（一）民事习惯地位的衰落

在11世纪后期及12世纪早期，体现在西欧各国家法律体系中的法律规则及程序，在很大的程度上是对宗教制度、政治制度及社会习惯的写照。11世纪后期及12世纪早期以后，在城市及其他世俗政治体、西欧各王国和罗马天主教会中，各种法律体系开始被创立出来。在18世纪到19世纪之初，各国开始大规模的编纂法典，以实现国法统一，各国在理性主义思潮的支配下，开始否定习惯的价值。1804年制定的拿破仑法典以及1811年制定的奥地利民法典，都有否定习惯法价值的倾向。至此，民事习惯在民法体系中的地位日渐衰落。（二）法国民法典与德国民法典的体现

通过《法国民法典》的规定我们可以看出习惯地位的衰落之势，“自法律生效之日起，在构成民法典的事项上，罗马法、国王赦令、一般的或地方习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”在德国民法典制作过程中，萨维尼提出法是民族精神的体现理论，其并没有对民事习惯作出研究，使得德国民法典中关于民事习惯地位的阐释并不多见。法、德两国对民事习惯的漠视，其原因是，民事习惯与民事法律的关系已经发生变化。民事习惯从作为民事法律的主流变成了隐性的对民事法律产生影响，民事法律从只是单纯的记录习惯规范生活，发展到具有预测性的制定法。习惯其实并未退出法律渊源的范围，只是由显性地位变成了隐性地位。（三）英美法系国家的体现

“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，“英国普通法是司法判例及习惯的混合体，是一系列无系统的法规，它们被视为法律的主要渊源”。[1]盎格鲁撒克逊人征服不列颠时，他们带来的依据日耳曼人的习惯形成的日耳曼法律是早期英国法律的主要构成。对英国法律的进程产生了重大的影响就是习惯及根据习惯所产生的特有的法律观念，现代社会一些商业习惯仍然是英国法的渊源。直到今天，普通法国家所奉行的遵循先例原则就是遵循惯例（习惯）。二、习惯在我国历史上的演变

在我国古代社会，社会民事生活的调整主要是依靠民事习惯，“由于习惯在我国古代民法中的重要地位，在清末进行民事立法时，对于传统习惯的重要性，立法者是特别强调的”。[2]清光绪二十八年（1902年）的二月，修订法律大臣俞廉三、刘若曾《民律前三编昌案告成奏折中》中阐述了民商事立法的指导思想，即注重世界最普遍的法则、原本后出最精确的法理、求最适合于中国民情的法则、期于改进上最有利益的法则。[3]为了制定适合中国民情的法律，清朝政府修订法律馆、宪政编查馆给各省成立的调查局及其他的专门机构颁发政令，编制调查科目，在全国组织开展大规模的民商事习惯调查工作。就《大清民律草案》的内容看，当时的民事习惯调查对民事立法是有影响的，草案中的民事习惯内容占有一定的比重。《大清民律草案》第一条便对习惯的地位作出了规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依法理。”《大清民律草案》的亲属和继承两编，是修订法律馆会同礼学馆起草的，因此吸收传统伦理和习惯内容也较多。[4]在当时的社会，尚不存在可以援用的民法典，所以审判机构在审理民事案件是十分重视对各种民事习惯的援用。之后再南京国民政府起草民法典时，“参以各国法例，准诸本国习惯”的原则依旧作为一项核心原则予以考虑，其对于清末政府和北洋政府时期的法学家及法律工作者们20多年的立法调研成果采取了接受并继承的态度。

同之前的《大清民律草案》类似，民国十八年制定的民法典第1条明确规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”在后期的台湾地区所修订的民法典也沿袭这种尊重习惯的立法例。

在中华人民共和国成立以后，依据1986年颁布的《民法通则》，其并没有将民事习惯规定为民法的渊源。直到2007年3月全国人大通过物权法，其中第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”从《物权法》第85条我们可以看出，习惯终于在中国法律体系中获得了认可，尽管这个认可是要满足特定的条件环境下，即只是在适用相邻关系中没有法律、法规的情况下才可以按照当地习惯。但这也是在我国立法进步中习惯与法律理论与实践博弈后立法上的让步，标志着我国法律的进一步完善同时为我国的民法典的制定提供了一种贴近实际的支撑。

[参考文献]

[1]梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.北京：法律出版社，2004.39.

[2]戴炎辉.中国法制史[M].北京：中国政法大学出版社，21986：287.

[3]戴炎辉.中国法制史[M].北京：中国政法大学出版社，21986：295.

[4]杨立新.大清民律草案民国民律草案[M].吉林：吉林人民出版社，2002.12.