浅析外国投资国家安全审查制度

李永达

摘要：随着世界经济的不断发展，跨国投资成为国际经济往来中重要的方式，各国的投资开放程度也越来越高。2015年公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》中第四章也表明我国正在不断加强和完善从立法层面建立健全外国投资国家安全审查制度。新法虽然取得一定程度的进步，但是并未明确规定国家安全审查的监督机制与投资者的救济权问题。借鉴国外实践经验，只有保障外国投资者享受国家安全审查程序上的正义，才能使投资者真正享受到实体公正，进而实现外商与东道国之间的利益的双赢。

关键词：外国投资；国家安全审查；程序正义；监督机制；救济权

中图分类号：D996.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0181-02

一、外国投资国家安全审查制度的概念

2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的公布，使得国家安全审查制度再一次成为社会关注的热点问题。我国从最初提出的国家经济安全审查制度，发展到2007年颁布的《反垄断法》中有关国家安全条款的规定，再到近几年提出的外资并购中的国家安全审查制度。这一系列有关国家安全审查制度的发展，都证明了在国际投资不断发展的今天，从立法层面上建立一套完整的国家安全审查制度已经十分必要。

国家安全审查制度主要指东道国为保障本国的国家安全，对有可能威胁本国安全的外国投资进行审查，并采取相应的措施来消除威胁的法律制度。国家安全审查制度并等于投资保护主义，它只是一种制约外国投资在国内过度自由化的机制，在吸收引导和规范外国投资者的投资行为的同时也保护国内涉及国家安全的重要产业不被威胁，从而实现外国投资者与东道国利益的平衡。二、外国投资法（草案征求意见稿）的进步与缺陷

商务部公布的《征求意见稿》说明我国对外国投资审查的重点从准入权的控制问题转移到对外资准入之后的监管问题，也标志着我国外国投资法律体系的全面重构正式启动。

《草案征求意见稿》扩大了国家安全审查的对象，第48条规定“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查”，第15条还对“外国投资”的具体范围给了明确规定，除了并购，还包括绿地投资、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。该规定符合我国外商投资的实际情况，使得对外国投资者的审查范围进行更加周延。第49条还规定了国务院建立联席会议，主要进行外国投资国家安全审查。

《征求意见稿》的颁布从法律层面明确了安审的对象、扩大了安审查的范围、明确了审查程序。但是也存在着一些问题。

各国对国家安全并未做出明确规定，因此在进行安全审查时具有主观性和随意性，容易造成东道国对安全审查的滥用，从而危害投资者利益。我国的《征求意見稿》第48条对审查对象的规定过于笼统、概括，属于原则性的说法，在实践中并不能很好地发挥作用，实际操作性不强，很容易导致我国在对外来投资者进行安全审查时产生权利的滥用。此外，联席会议的设置也是同样的问题，并未对其组成成员做出明确的规定，联席会议的权限也并未明确指出，这样一来在实际操作中很容易导致运作中的无法可依，这也就会造成国家安全审查程序上的不透明与不可预见性，从而侵害外国投资者的知情权。另外，第73条规定了国家安全审查享有行政复议和行政诉讼的豁免权，这表明我国的安全审查是国家行为。国家行为享有司法豁免权，这样一来，我国的安全审查也就缺乏了司法监督机制，这在很大程度上会使得外国投资者无法真正享有救济权。

三、从程序正义角度分析国家安全审查的监督机制与投资者的济权问题

随着国际投资的不断提高，准入前国民待遇和负面清单模式逐渐成为国际投资规则中的主流发展趋势，国家安全审查制度在吸引外资与平衡国家利益之间发挥着越来越大的作用。我国应该利用《外国投资法》制定的机会，制定统一的外国投资国家安全审查制度，一方面提高我国安全审查的权威性，另一方面在程序上给予外国投资者一个透明的公平的审查机制，在一定程度上避免滥用国家安全审查而损害外国投资者的利益，由此来减少东道国与外国投资者之间的投资冲突。

我国虽然通过了《外国投资法（草案征求意见稿）》，但是在很多方面的设置上我国的国家安全审查制度还不够完善。准入前国民待遇与负面清单管理模式弱化东道国的准入控制器，强化其事后监管权，这也就给国家安全审查机关赋予了更多的权利，同时也向我国的政府部门提出了新的挑战。

我国在对外国投资者进行安全审查时应该遵循严格的明确的审查程序，但是在《征求意见稿》中并没有对审查程序有严格的规定，所以在这一问题上很容易造成审查程序上的不公正，侵害外国投资者的利益。再加上我国国家安全审查享有豁免权，不利于投资者的救济权的行使。所以我们应该多学习国外的成熟的立法经验。

以美国为例，其外商投资安全审查制度在世界范围内已经相对完善。美国安全审查机构是外商投资委员会（CFIUS），相比我国的联席会议，CFIUS的成员相对稳定，成员间的职责分工也十分明确，审查程序也有明确的法律规定，这样能够让投资者明确知悉审查运作。此外，FINSA还要求CFIUS每年向美国国会提交国家安全审查的具体报告，来加强CFIUS的信息披露，确保国会对CFIUS的控制，这也是美国对国家安全审查行为的监督机制，用国会的力量制约CFIUS，避免其权利的滥用。美国的外国投资国家安全审查步骤在程序上是公开的，这样保障了外国投资者对审查机构与审查程序与审查机构的知情权与监督权，有利于节约规则实施的成本，避免外国投资者由于对国家安全审查规则与程序的模糊而带来的损耗，并能够促进国家安全审查程序的公开与公正。

借鉴美国经验，我国可以在国家安全审查中从立法的层面上对审查程序做出明确的规定，使得国家安全审查在透明、公平的环境下开展，这样外国投资者在投资的过程中能更加放心。同时设立国家安全审查监督机构，加强对审查程序的监管与追责，让外国投资者享受程序与实体上的正义。投资者有权知道审查的机构在审查中是如何运作的，当审查过程中出现问题，投资者可以向审查监管机构提起质疑。审查监管机构作为国家安全审查机构的监督者，能够确保外国投资者受到合法的公平的审查，从而真正保障外国投资者的权利。

我国的外国投资国家安全审查制度属于市场准入的程序法范畴，因此其首要的价值取向应当是遵循程序正义原则。只有让外国投资者享受到程序上的正义，才能真正保障其得到实体上的公正。由于国家安全审查的安全内涵因各国国家利益之不同而存在差异，且处于不断的发展变化状态，导致东道国对国家安全审查拥有过大的自由裁量权，但是自由裁量权并不应该是一种专断的、含糊不清的和捉摸不定的权力。所以被建立与之相匹配的责任追究机制，对监管者进行适当监管无疑是维护外国投资者合法权益的重要保障。所以说，程序正义置于国家安全审查的语境下即意味着国家安全审查规则必须清晰透明，且政府的国家安全审查行为应遵守正当的法律程序，因此，政府的安全审查行为便有了被问责的可能。[参考文献]

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