论虐待型犯罪的主体范围的扩大问题

2016-10-21张鑫

法制博览 2016年6期

张鑫

摘要：《刑法修正案（九）》将虐待被监护、看护人的行为单独立罪，将虐待型犯罪的主体范围扩展至负有监护、看护职责的人，是对于虐待型犯罪主体范围的一次重大突破，但是对于实际生活中存在的雇主虐待保姆，大学生虐待舍友等具有严重法益侵害性的恶性虐待案件仍然不能得到恰当的刑法评价。本文拟通过案例分析、法理分析，深入探讨虐待型犯罪主体的定位问题，并对虐待型犯罪的主体范围的进一步完善提出建议。

关键词：虐待型犯罪；主体范围；立法建议

中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0031-03

近年来，虐待儿童、虐待老人等恶性的虐童事件频频曝光，虐待行为的主体由单一的家庭成员扩展至有看护关系的老师、护工等人群，关于这种行为的定性问题引发了社会各界激烈的讨论。但是，《刑法》第260条规定的“虐待家庭成员”的单一处罚类型无疑不能很好地应对这一新情况，为此，《刑法修正案（九）》在虐待型犯罪的规定上做出了一定的补充，对虐待被监护、看护人的行为单独设立罪名，增设了“虐待被监护、看护人罪”这一新罪，但其是否能够适当解决现实中的恶性虐待问题，还需要我们进一步的思考。一、虐待型犯罪的主体范围的立法概况

虐待，从刑法学上讲，虐待行为的内容必须表现为进行肉体上的摧残与精神上的折磨[1]。从这一意义上看，虐待行为的实施主体并没有限制，但基于刑法的谦抑性，我国刑法对虐待行为的处罚进行了一定的限制，最为突出的限制之一便是在虐待行为的主体上。

虐待型犯罪在刑法上主要是“虐待罪”和“虐待被监护、看护人罪”两个罪名。虐待罪的最早规定见于我国79年刑法，在“妨碍婚姻家庭罪”一章中，将虐待罪的主体限定于“家庭成员”之间，该罪的价值取向也更多的侧重于保护婚姻家庭关系的稳定。而后，在1997年对刑法进行修订时，对于虐待罪的规定进行了变更，主要体现在，97刑法删去了“妨碍婚姻家庭罪”一章，将虐待罪移至“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。但是，总体来看，97刑法对于虐待罪的整体规定并未进行大幅度修改，基本保留了79刑法中的规定，仍将虐待罪的主体定位于共同生活的家庭成员，其主体范围并无任何实质性突破。历经近二十年的变化，特别是近几年频频曝光幼师虐待儿童、护工虐待老人等恶性事件，引发了社会各界的关注和热议，对《刑法》第二百六十条的适用也提出了新的挑战。在新修订的《刑法修正案（九）》中，虐待型犯罪的罪名规定发生了重大的变化。《刑法修正案（九）》增设了两条关于虐待型犯罪的规定，新增的第二百六十条之一即规定了“虐待被监护、看护人罪”，通过这一新罪，对虐待型犯罪的主体范围做出了重大的突破。一方面，将虐待型犯罪的主体扩展至负有监护、看护义务的职责的个人，另一方面，将虐待型犯罪的主体由个人扩展至单位，使虐待型犯罪成为单位犯罪的一种。这一规定，无疑对于解决当下存在的各类虐待儿童、虐待老人、虐待未成年人案件有着重大的积极作用。但是，目前刑法关于虐待型犯罪的主体范围规定仍存在着不足之处，对于现实中存在的部分恶性虐待事件仍然显得力不从心。二、从案例看虐待型犯罪的主体范围的缺陷（一）共同居住的非家庭成员的虐待行为不能入罪

1.雇主虐待保姆案——特定身份关系下的虐待问题

现实生活中，除现行刑法规定的虐待情形以外，还存在其他类型的恶性虐待问题，雇主虐待保姆便是一种典型的恶性虐待形态。例如新闻上曾经报道过的“43岁保姆被雇主虐待9个月，精神恍惚伤痕累累”的事件。43岁的陈姐被其雇主招募后，雇主便没收了陈姐的手机、身份证，威胁恐吓陈姐，而且一直不付工资。陈姐每天工作近20小时，完全丧失了与外界联系的机会。[2]因为本案中雇主的行为涉嫌非法拘禁等其他犯罪行为，已依其他罪名被追究刑事责任。但是依照非法拘禁等其他罪名追责存在着很大的缺陷，非法拘禁罪、故意伤害罪等罪名只能评价某一次犯罪行为，而无法全面地对雇主长期、经常的虐待行为完整作出评价，另一方面，如果雇主对其雇佣的保姆并未采取限制人身自由等其他犯罪行为，仅是对其经常性、长期性的进行肉体上与精神上的摧残、折磨，其伤害程度并未构成故意伤害罪的程度，则雇主实施的虐待行为则不能得到刑法的评价。

纵观实际生活中，类似雇主与共同生活的保姆的，还有师傅与共同生活的学徒等，他们均属于特定人身关系下形成的一种状态，都具有共同生活的特点，同样会存在一方对另一方，肉体与精神上的摧残与折磨的行为，在这些特殊密切关系人之间发生的虐待行为侵害了刑法所保护的法益，严重损害了受害人的身心健康，是对受害人健康法益的侵害，如果放任不管将使刑法的保障作用无法体现，挑战着刑法的威严。[3]但是，由于虐待型犯罪的主体范围规定的限制性，这些行为并不能够得到有效的刑法规制，对于特定人身关系下弱势群体权益的保护明显存在不足，暴露出虐待型犯罪的主体范围的缺陷所在。

2.大学生虐待舍友案——普通个体之间的虐待问题

经媒体曝光的“陕西16岁男生遭舍友袜子塞嘴脱裤虐打，烟头烫掌心”一事是大学生虐待舍友事件中的一起典型事件。小军（化名）因为报到当天下午被舍友怀疑拿了舍友的手机和50元钱，从报到当晚开始，其舍友就开始经常性地对其进行殴打、用烟頭烫等虐待行为，并威胁其不许告诉老师和家长。后来，由于班主任老师发现小军的异常，经医院检查发现小军的左脚腕粉碎性骨折，系由于其舍友共6人对其进行抽打等行为所导致，警方已经在立案调查。[4]本案中，因小军的伤害程度已经达到故意伤害罪的入罪程度，其舍友的行为目前可以故意伤害罪来进行追究其刑事责任，但故意伤害罪仅针对其造成目前重伤结果的这一次伤害行为进行刑法评价，而无法对其舍友在小军入学至案发时间段内遭受的经常性伤害进行刑法评价，但实际上，舍友们对小军从入学至案发时间段内进行的经常性虐待行为，已经对小军肉体和精神造成了严重损害，对小军的合法权益造成了严重的侵害。

从这起案例中，可以看出，除去具有雇佣等特定人身关系而共同生活的主体之间的虐待行为，在共同生活的普通个体之间同样可能存在虐待行为，并且该行为同样具有严重的法益侵害性，但并不能得到刑法的恰当评价。在现实生活中，非家庭成员之间的虐待现象时有发生，但由于刑法关于虐待罪犯罪主体仅限于家庭成员，故意伤害罪须以造成他人轻伤以上后果方可立案，对上述虐待行为如何规制成为了实务难题。[5]（二）反向虐待问题不能入罪

《刑法修正案（九）》新增了虐待被监管、看护人的犯罪形态，但这一规定具有明显的方向性，该罪的表现为负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，但是不得不考虑，现实中是否存在反向虐待的可能性呢？比如某慢性病人甲雇佣乙作长期康复理疗，期间对乙实施虐待，情节恶劣的，也不能适用《草案》第18条之规定（（现已为正式的《刑法修正案（九）》）第十九条）。[6]反向虐待行为与普通的常见虐待行为的法益侵害性并无相差，但是反向虐待行为并不能得到现行刑法的评价，它的存在会使虐待被监管、看护人罪的适用遇到瓶颈，同时也凸显了目前刑法对于虐待型犯罪主体范围规定的缺陷。三、虐待型犯罪的主体范围扩大的法理分析（一）法益侵害性分析

自1997年刑法修订以来，虐待罪已经被归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，《刑法修正案（九）》增设的“虐待被监护、看护人罪”作为刑法第二百六十条之一，同样也被归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，因此根据刑法类罪名与具体罪名的关系，虐待罪所侵犯的法益应当是他人的人身权，而人身权的保护并不应该因为行为实施主体的不同而差别对待，不应该仍然限于婚姻家庭等特定的身份。同时，刑法具有法益保护的机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。[7]对于严重侵犯法益的行为，刑法就需要发挥它的行为规制机能，从而达到保护法益的效果。从这一意义上讲，虐待家庭成员、虐待被监护、看护人与虐待共同生活的雇员或共同生活的其他主体之间的法益侵害时相当的，行为人的虐待行为对受虐人的身体和精神都造成了严重的伤害，同时也危害社会的稳定与和谐，这种共同生活的普通主体之间的虐待行为已经符合刑法规制的条件，需要我们完善虐待型犯罪的主体，从而达到保护受虐人合法权益，维护社会稳定的效果。（二）与其他罪名的衔接角度

体系解释是刑法解释中一种非常重要的方法。刑法的体系解释要求我们在看待单个罪名的同时，必须要考虑到该罪名与其他罪名的关系，考虑到整个刑法体系的完整性。以国外的立法经验为例，虐待行为主要通过“虐待罪”来规制。纵观国际上关于虐待罪主体的立法，除越南等少数国家的刑法典将虐待罪的主体范围限定为“家庭成员”外，大部分国家规定的虐待罪主体范围都比我国规定得宽泛，并主要分为两种情况。第一种情况是没有在刑法典中对虐待罪的主体范围作出任何限定，如《俄罗斯联邦刑事法典》和《菲律宾刑法典》。第二种情况是虽将虐待罪的主体限定在一定范围内，但其范围比较广泛，并不限于“家庭成员”。[8]而且，对于普通人之间的虐待行为，一般由刑法的其他罪名进行规定，从而与虐待罪一起，共同构成了规制虐待行为的完整的犯罪圈。如《德国刑法典》第225条规定：“对下列不满18周岁之人或者因残疾、疾病而无防卫能力之人实施虐待行为以致损害被害人健康的构成虐待被保护人罪：1.受其照料或保护之人；2.其家庭成员；3.受其照料之权利人；4.职务或工作关系范围内的下属。”[9]这一规定是德国刑法中的“虐待被保护人罪”，其范围并不限于家庭成员，但是限于有照顾或职务等特定关系的主体。但是，《德国刑法典》第223条规定：“从身体上虐待他人或损害其健康的”，是故意伤害罪。[10]由此可以看出，德国刑法上的虐待被保护人罪的主体范围与故意伤害罪的主体范围构成了无缝衔接，形成了一个完整的犯罪圈。

而我国关于虐待型犯罪的现行规定，主体限于家庭成员和负有监护、看护职责的人，对于共同生活一般主体之间的虐待行为不能依照现有的虐待型犯罪的罪名来进行刑法评价。同时，刑法中的其他罪名也无法对共同生活的一般主体之间虐待行为进行适当评价。例如，故意伤害罪一方面只能针对伤害达到轻伤以上的虐待行为，并且只能针对个别行为进行分别评价。寻衅滋事罪，作为妨碍社会管理秩序罪中的一种，其侵犯的法益为公共秩序与社会秩序，且其同样不能涵盖施虐者对受虐者实施的精神折磨的行为。除此之外，侮辱罪同样不能全面恰当地施虐人长期的虐待行为，而且因为其也是告诉才处理的罪名，仍然不能很好地保护受虐人的合法权益。因此，我国的现行刑法在虐待型犯罪的罪名与其他罪名的衔接上明显存在缺陷，不能恰当地对共同生活的一般主体之间虐待行为这一严重侵犯法益的行为进行刑法评價，需要进一步的完善。四、虐待型犯罪的主体范围扩大的立法建议（一）将“家庭成员”确定为量刑身份

根据犯罪主体的身份对刑事责任影响性质和方式的不同，刑法上的身份可以分为定罪身份和量刑身份。本文认为，家庭成员应当作为虐待型犯罪的量刑身份，而非定罪身份。79刑法和97刑法都将虐待罪限定于家庭成员之间，刑法界的通说也认为虐待罪侵犯的是复杂客体，即他人的人身权益和正常的婚姻家庭秩序，不可否认，虐待行为这种发生一般发生封闭生活环境下的犯罪行为最普遍和常见的便是家庭生活中，其对婚姻家庭关系的影响必然不容小觑。国家在刑事立法上必须重视家庭的角色与功能，涉及到家庭成员之间的侵犯时，刑法要更加注意恢复已遭破坏的家庭秩序。[11]因此，将家庭成员作为量刑身份，在量刑上予以考虑婚姻家庭秩序，在法定刑的确定上，较普通人之间的法定刑确定的较低，从而使虐待型犯罪的规定更为人性化，更具合理性，达到保护他人合法权益和维护婚姻家庭秩序的双赢效果。（二）将虐待罪的主体扩大为共同生活的个人

贝卡利亚说过，家庭精神是一种拘泥小事的琐碎精神，而共和国的调整精神，作为基本原则的控制者；则看到这些小事，并把它们聚合在关系着大部分人幸福的基本类别之中。[12]根据前面的论述，可以看出，虐待行为并不仅存在于家庭成员、监护、看护人与被监护、看护人中，它同样存在于共同生活的其他主体之间，并且发生在共同生活的其他主体之间的虐待行为对他人的人身权法益的侵害性同样达到了严重的程度，需要刑法的规制。因此，要想更好地解决现有的虐待型犯罪的罪名在现实适用中的困境，就必然要对其进行进一步的修改，不应将处罚的对象仅限于家庭成员之间、监护、看护人与被监护、看护人之间，而应当将虐待型犯罪的主体定位于共同生活的一般主体。

故本文主张，通过修改刑法第二百六十条关于“虐待罪”的规定，在刑法第二百六十条基础上增加一款关于“虐待共同生活的非家庭成员”的情形，将虐待被监护、看护人的犯罪形態也纳入其中，同时，将其法定刑设定高于“虐待家庭成员”，从而通过“虐待罪”一罪来规制虐待行为，将虐待行为进行全面恰当的刑法评价。[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社（第4版），2011：818.

[2]王雅.43岁保姆被雇主虐待9个月精神恍惚伤痕累累.[EB/OL].搜狐新闻.http：//news.sohu.com/20150507/n412584575.shtml.

[3]谢敬兰.论虐待罪的立法完善[D].昆明理工大学，2014：33.

[4]谭文婷.16岁男生遭舍友虐打被用烟头烫掌心.[EB/OL].西部网.http：//news.cnwest.com/content/2013-09/29/content_10110512.htm.

[5]唐英.虐待罪的犯罪主体应适当扩大[N].江苏法制报，2013-11-20（3）.

[6]师晓东.身份犯视角下虐待罪的局限及其破除——兼评<刑法修正案（九）（草案）>第十八条之规定[J].山西警官高等专科学校学报，2015.7.（3）：41.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社（第4版），2011：25.

[8]徐文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化[J].法治研究，2013（3）：104.

[9]徐久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2000：166.

[10]师晓东.身份犯视角下虐待罪的局限及其破除——兼评<刑法修正案（九）（草案）>第十八条之规定[J].山西警官高等专科学校学报，2015，7（3）：41.

[11]沈玮玮，赵晓耕.家国视野下的唐律亲亲原则与当代刑法——从虐待罪切入[J].当代法学，2011（3）：37.