行为人不对他人承担作为义务的一般原则

张霄

【摘 要】本文首先分析了滥作为和不作为区分原则的维持，接着阐述了行为人不对他人承担作为义务因果关系的确认。

【关键词】行为人；他人承担义务；一般原则

在过错侵权责任中，被告要对原告承担侵权责任必须首先对原告承担某种义务，并且被告违反了此种义务并因此导致原告遭受损害。如果被告不对原告承担某种义务，则即便被告的行为使原告遭受损害，原告也不得请求被告承担侵权责任。在原告的人身或财产面临他人侵权行为或者犯罪行为损害的时候，如果被告可以采取措施防止他人对原告实施侵权行为而没有采取此种措施，使原告的人身或财产遭受他人的侵害，原告是否有权向法院起诉，要求被告就他人实施的侵权行为或犯罪行为对自己承担侵权责任。

一、滥作为和不作为区分原则的维持

很早以来，法律就坚持滥作为和不作为的区分原则，认为，如果行为人积极从事某种活动并因此引起他人遭受损害，其行为是滥作为，行为人应当对他人承担侵权责任；如果行为人根本就没有积极实施任何行为，则即便他人因此遭受损害，行为人也不对他人承担侵权责任。在近代社会，法律同样认可这一原则，认为行为人仅仅就自己的积极作为行为引起的损害对他人承担侵权责任，不就自己的不作为行为引起的损害对他人承担侵权责任。在现代社会，法律仍然坚持这样的规则。法律为什么一直以来都坚持行为人仅仅就其积极作为行为引起的损害对他人承担侵权责任，不责令行为人就其消极不作为引起的损害对他人承担侵权责任。无论是司法判例还是学说都在试图作出说明。总的说来，其理由在于：如果行为人积极作为行为，则其行为实际上制造了损害危险，此种损害危险最终造成他人损害；如果行为人没有作出任何行为，则他们没有制造损害危险，没有使他人的境况更加恶化；在历史上，法律仅仅对积极作为行为进行规范，诸如盗窃、强奸、放火、杀人等。这些行为都是积极的侵权行为。法律很少有机会来规范消极不作为义务。

二、因果关系的确定

（一）道德上的考虑

在原告的人身或财产遭受他人侵权行为或犯罪行为损害的时候，人們往往希望旁观者能够采取措施，或者拨打报警电话，或者同犯罪行为人作斗争，以阻止侵权行为人或犯罪行为人继续对原告实施侵权行为，使原告的损害停止或者减少到最低限度。这是整个社会所期待的。但是，此种愿望仅仅是一种道德上的要求，而不是法律上的规定。因此，当原告的生命或财产遭受他人侵权行为或犯罪行为损害时，如果行为人能够积极采取措施确保原告的利益免受他人侵权行为或犯罪行为侵害，道德会认为此人品行良好，具有舍己救人的高尚品质；反之，如果行为人见死不救，遇难避开，使原告的人身或财产遭受他人侵权行为或者犯罪行为的危害，道德会强烈谴责此人，认为该行为人品质恶劣，道德败坏。但是，行为人并不因为其没有救助他人而要对受害人的损害承担赔偿责任。法律之所以不愿意将此种道德性规范上升到法律规范，是因为法律规范通常是消极性规范而非积极性规范，其规定的内容是如果人们滥作为将要产生什么样的法律后果，法律很少会规定，如果行为人不作为，会产生什么样的法律后果。法律规范之所以是消极规范，仅仅规定滥作为会产生什么后果，是因为如果被告滥作为，他们可能会使原告处于一种危险的境地，因此，应当承担注意义务，而如果被告根本没有作出某种行为，则他们很少会使原告处于某种危险的境地，因此，也很难让他们对原告承担安全保障义务，他们在欠缺不作为时，只是没有将某种利益授予给原告，原告不能通过法律手段强迫别人将某种利益授予给自己。

（二）个人自由主义哲学

从哲学上看，人们认为，通过法律方式强加行为人对其他陌生人以注意义务，要求他们对其他陌生人的事务加以积极的干预，违反了社会所通行的个人主义哲学，这就是，每个人仅对他本人的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，此种关系使行为人对其他与自己有此种关系的人承担一种为其他人利益而行为的义务，否则，任何人均无考虑其他人利益的义务。

（三）程序上的考虑

如果原告遭受第三人犯罪行为的侵害并因此遭受人身损害或财产损害，原告能否直接请求实施犯罪行为以外的第三人承担损害赔偿责任。他们认为，如果直接实施犯罪行为的人已经确定，原告应当在国家检察机关提起的刑事诉讼程序中主张自己的民事权利，不得单独提起民事侵权诉讼，要求被告承担侵权损害赔偿责任。这就是刑事附带民事诉讼程序。如果实施犯罪行为的人身份不明，原告必须等到公安机关通过刑事侦查方式找到犯罪行为人，确定了犯罪行为人的犯罪事实，并将犯罪案件移送检察机关后，通过刑事附带民事诉讼程序主张自己的权利；如果犯罪行为人的身份无法确定，则原告不得主张任何权利，包括不得对违反安全保障义务的入主张权利。这就是我国司法长期采取的先刑后民的规则。此种规则的实行导致我国司法机关长期否认被告就他人的犯罪行为对原告承担侵权责任的规则的实行。在目前，此种理论还在影响我国司法界。

（四）公平的考虑

司法之所以不愿意责令行为人就他人实施的犯罪行为对原告承担侵权责任，是因为，司法认为，责令被告对原告承担安全保障义务，要求被告采取措施保护原任免受他人犯罪行为的损害，实际上是将警察的职责转移到公民个人身上，让他们履行警察所应履行的职责，因此，不具有公平性。法院认为，被告不对原告承担此种安全保障义务，因为法官认为，即使被告可以合理预见原告有可能遭受第三人犯罪行为的损害，他们也不能原告承担安全保障义务，因为，责令被告对原告承担安全保障义务是不公平的，如果在此案中被告要对原告承担安全保障义务，则任何商店、任何工厂、任何土地权人以及机动车司机均应雇请保安来巡逻，将不得不花费巨额的成本。

参考文献：

[1]任海娟.不作为侵权责任研究[J].河北经贸大学，2015 （07）.

[2]杨泓颖.侵权法上作为义务研究[J].云南大学，2015（04）.