浅析非法持有毒品罪

程战威

【摘要】非法持有毒品罪设立以来引发了无数讨论，通常认为本罪仅为“堵漏”之罪或者“兜底”之罪，却忽视了其具有实体法和程序法两方面的意义。本罪主观上是否属于严格责任，客观上行为应具有哪些方面的特征众说纷纭。在深入剖析立法背景及主旨的基础上，深入了解本罪的深层次价值，探讨主观方面的认定以及客观行为的具体特征对于区分于运输毒品罪、深化本罪的认识有积极意义，同时也有助于司法实践的顺利展开。

【关键词】非法持有毒品罪；立法价值；主观犯意；客观行为

一、非法持有毒品罪的立法主旨剖析

非法持有毒品罪最早出现于1990年《关于禁毒的决定》，后于1997年作为刑法第348条收入刑法典。该罪名的设立也引起了许多专家学者的讨论，主流观点认为其应为“堵漏之罪”，也即在无法证明行为人所持有的毒品为进一步犯罪所做的中间过程以及另有如走私、贩卖、运输、制造、窝藏等犯罪目的情况下，就不能以上述罪名定罪。而非法持有毒品罪在此发挥其“堵漏”之用。《中国刑法修订的背景与适用》中所作的说明也充分体现了“持有”犯罪在证据不足的情况下发挥“堵漏”作用的价值。

所有犯罪罪名的规定都需要一个动态的贯彻过程。立法明确的条文无疑是从实体上进行规定，实体的规定必定引导着程序的方向，因此罪名立法的主旨从实体与程序两方面进行分析是可行的。从实体的角度来看，首先，本罪的设立确实发挥着防止放任行为人持有数量较大毒品而仅仅因为证据不充分而不能认定为走私、贩卖、运输毒品等罪名的行为。其次，此项立法隐含着另外一个目的，即针对吸毒者大量囤积毒品的行为。本罪设立无疑是对吸毒者囤积行为的限制，使其不能较大数量的囤积毒品否则构成犯罪，进而将吸毒者毒品数量以及可能造成的的危害性降低到最低限度。从程序角度来看，从某种意义上本罪降低了控方的举证责任，即毒品犯罪有很强的隐秘性，取证、证明困难。比如在贩卖毒品的情况下，若行为人并未实行贩卖行为即被抓获，要证明其主观的贩卖目的是几乎不可能的。这种情况下，若因无法证明其主观目的而认定无罪显然助长了犯罪。本罪设立的主旨之一便是防止这种情况发生，即只要行为人客观持有数量较大的行为即便是无法证明进一步实施犯罪的主观目的也可以认定为本罪，从这个意义上本罪降低了举证的难度，减轻了举证责任。但是尤其值得注意的是在不能认定为走私、运输、贩卖等罪名的情况下，持有较大数量的情况下即定为本罪无法逃出一种逻辑怪圈：预先设定为走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪，在证据不足的情况下则定为非法持有毒品罪，也即进行有罪推定，造成了有罪推定继而由先定罪后看证据的错误。刑事司法过程应当是由证据到定罪的过程而不能相反，持有毒品的行为已经上升为单独的罪名，司法机关的证明要求就应当达到确实充分的程度，这个意义上证明责任并没有降低，也不存在放纵罪犯的可能。正如有些学者认为：“在一些多发性和危害性大的犯罪现象中，有些案件难以用传统的罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。例如非法持有毒品罪的创立，在司法中可以减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的中心，持有是现存状态，容易被证明，发现了事实就等于证明了事实。减轻证明责任，有助于增加刑法的威胁效用”。

二、非法持有毒品罪之行为

根据司法解释“非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为”。这是非法持有毒品罪的官方定义，但是解释存在疑问，也即持有一词在定义与被定义中均出现，实则导致定义同义因而并未明确。解释进一步指出“非法”指违反违反国家法律和国家主管部门的规定。“持有”指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。还明确了数量较大的数量标准。从定义中我们可以得出非法持有毒品罪的行为具有以下特征：

（一）非法性

在本罪的定义中冠之以“非法”，以区别于合法的持有麻醉药品、精神药品的行为。而走私、贩卖毒品的行为未使用“非法”二字，是因为并不存在合法的走私与贩卖毒品的行为。这里的非法指违反“国家法律和国家主管部门的规定”，具体主要是指违反了《药品管理法》和《麻醉藥品和精神药品管理条例》，以及国务院部委的相关规定。而且应当特别注意在持有的整个过程中，只要有一个环节上违反上述规定均属于“非法”持有。毒品除了用于医疗等合法用途外，对于社会发展是百害而无一利，因此处于保护法益的考虑，国家禁止非法拥有毒品。边泌就认为：“应剥夺行为人施恶之能力，即通过禁止持有某些可能诱发犯罪的物品以阻止行为人进一步实施犯罪。在一些案件中，（通过某种方式）以隔绝犯罪人与犯罪的工具和媒介接触，那么犯罪能力可以被尽量的遏止。”

（二）持有方式的多样性

这里的行为是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。“占有”要素可以分为占有意图以及实际占有。我们可以将持有毒品定义为：对毒品事实上或者法律上的支配、控制的行为。

首先，持有毒品是对毒品事实上或者法律上的支配、控制行为。对于事实上的对毒品的支配与控制行为是实践中最常见的，也是理论上没有争议的。而法律上的支配则是指行为人并不直接控制、支配毒品，但是行为人在法律上存在支配、控制的权利。例如，行为人将毒品委托给不知情的他人进行保管，在形式上毒品转移到受委托人控制之下，这种情况下受委托人由于缺乏“明知”而不存在定罪的可能，而行为人则通过没有实际支配、控制来摆脱罪责逃避刑法的制裁。这显然是放纵了行为人，为其指明了犯罪和逃避刑罚的方法。因此，在事实上的持有与法律意义上的持有分属两个人的情形，应当由毒品的法律意义的持有者承担责任，也即由毒品的“所有者”承担。若事实上的持有者明知是毒品也应当成立持有毒品罪的共犯，但是不能单独成立非法持有毒品罪。其次持有行为还应当具有一定的时间长度并且应当具有一定的延续性。其道理一如非法拘禁罪。

（三）数量下限

本罪规定了构成犯罪的下限，刑法以及司法解释对“数量较大”做了较为明确的规定，不再赘述。

三、非法持有毒品罪之主观

持有型犯罪包括本罪，引用严格责任具有可取之处。严格责任可以分为相对的严格责任和绝对的严格责任。相对的严格责任是指不要求控方证明被告人的主观过错，但是允许被告人从主观方面举证无过错，尤其是“不明知”进行辩护。绝对的严格责任，则是指要求控方证明被告人客观方面为足，不允许被告人从主观方面进行任何辩护。从定义上可以看出，相对严格责任是在程序法上的举证责任转移，并没有取消主观方面的举证，而是由控方转到了被告方，而在实体法意义上保留了主观要件作为构成的部分。而绝对的严格责任则仅仅保留了客观方面，在主观方面没有给被告以脱罪的余地，因此是从实体法构成要件方面进行的限制。从法条有“明知”的规定可以看出，本罪属于相对的严格责任，允许被告人从主观方面进行抗辩，仅仅在程序法意义上举证责任由控方转移到辩方。被告人仍可通过证明自己“不明知”进行辩护。

本罪应为故意犯罪，不可能由过失构成。过于自信的过失是指认识到后果有可能产生因轻信可以避免的情形，在本罪的罪过中只要“明知”即足以认定故意。疏忽大意的过失指应当预见而没有遇见，应当预见则足以推定明知。本罪可以存在直接故意也可以存在间接故意，直接故意对犯罪结果的一种积极追求，而间接故意则是通过具体表现可以推知：如，行为人对物的性质或者容器所装在物品已经有猜疑，但是仍然积极实施或者放任；按照普通人的认识水平和判断标准，行为人应当有所怀疑，但是行为人采取了放任的態度；行为人蔑视法律，唯利是图进而具有概括的故意等。非法持有毒品罪的理解可以是：非法持有毒品罪即是行为人明知是毒品而予以持有且数量达到法定最低限额的行为，并应受到刑罚处罚。那么该罪主观上的明知内容应该有：持有行为本身、持有的是毒品、持有行为是非法的等等要素。

本罪成立应该排除其他相关目的，否则应当认定为相关犯罪。1994年司法解释规定，根据已查获的证据，不能认定非法只有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的才构成本罪。从这条规定可以看出，特定的犯罪目的不是本罪的构成要件，但是本罪必须排除了上述其他的犯罪目的，否则应当按照相应的犯罪定罪处罚。

四、与运输毒品罪的关系

有论者认为，运输毒品罪的“内在依据并不在于毒品在运输中，重要和根本的是行为人为何运输，如系行为人自己吸用…”应当认为非法持有罪中的持有应为静态的持有，凡是移动中的毒品均属于运输毒品。理由有三：其一，运输毒品行为具有客观确定的特征，刑法条文中对于运输毒品并未规定犯罪目的，因而构成要件中并不含有如“自己吸食”等特定目的。因此用具有特定目的来限制运输毒品罪的范围是没有依据的，进而移动中的毒品均构成运输毒品罪。其二，运输毒品罪应当与同款其他罪名（走私、贩卖、制造）保持一致性，不可将其单独冠以目的，否则走私、制造、贩卖都可以辩称自己吸食而将罪行降低为非法持有毒品罪，未达到数量较大的则无罪。这显然是不合理的。其三，运输中的毒品是动态的毒品，持有的毒品应为静态的毒品，而两者均可纳入“持有”的范畴，但是静态与动态实则存在本质区别。首先，相比静态毒品动态的毒品的走向具有更大的不确定性，可能造成的危害更大；其次，我国刑法对于静态的持有并未规定为犯罪但是做了不能达到数量较大的限制。再次，刑法明文规定运输为性质更严重的犯罪。综上可以得出结论，非法持有毒品罪的行为应当限制为静态的持有，否则应当成立对应构成性质更严重的“动态持有毒品”罪即运输毒品罪。

五、结语

非法持有毒品罪的设立具有实体和程序上的双重意义，本罪在客观行为及主观方面具有自身的特别之处。刑法的精神体现在立法，在充分认识立法主旨的基础上，准确认定本罪客观行为与主观方面，进而区分于与之客观行为存在交叉关系的运输毒品罪，才能把握立法主旨和意图充分发挥刑法在非法持有毒品罪的作用。

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