浅议重构刑法司法解释体制的可能性

周治刚　李振阳

【摘要】 现行刑法司法解释的存在有其合理性，但自现行刑法颁布以来，司法解释与罪刑法定主义的冲突开始显现，适用至今，其弊端愈加凸显，给理论界实务界造成了困扰。那么，尝试以法官的刑法解释权为基础，以案例指导制度为辅助，同时将部分刑法司法解释归于刑法立法解释，那当前的刑法司法解释体制未尝不能被彻底推倒重建。

【关键词】 刑法司法解释；罪刑法定；立法解释；法律解释权；案例指导制度

在本世纪初，国内刑法学界对刑法司法解释有较高的关注度，注意力主要集中在刑法司法解释与罪刑法定主义的冲突、刑法司法解释的合理性、刑法司法解释机制的改善等方面，这个主题并不新颖，但笔者认为在当前刑法司法解释机制也许更有讨论的价值。一来现阶段刑法迎来了一个蜕变期，以刑法修正案八为例，一次就终结了了13个非暴力性、经济性犯罪的死刑，修正的内容涉及到了分则的43种犯罪，并且将修正的触角延伸到了总则。既然刑法能有此种程度的修改，提到这一点未尝不可；其次，比起若干年前，现在有了相应的进步，很多初期不具备的条件现在都已经具备了。

一、刑法司法解释的概念及意义

刑法司法解释是最高司法机关在实施刑法的过程中，对如何具体运用法律、法令的问题时所做的解释。“我国现存的刑法司法解释有主动解释与被动解释”；刑法司法解释的主体为最高法和最高检；刑法司法解释的对象是刑法，其任务是解释刑法而不是创设法律。

如今，我们已经达成了共识：无论立法者多么睿智和充满理性，都不可能全面地洞察立法所要考虑的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。因而刑法司法解释有着对立法漏洞的弥补作用，有助于实现法律的正确适用和提高司法效率。我国的刑法司法解释体制伴随着法制建设进程发展已有近40年，自旧刑法颁布开始，刑法司法解释也走上了历史舞台，当时十年浩劫方结束，刑法学界处于青黄不接的年代，在基层工作岗位上的法律工作者体现出了专业素养不足甚至文化水平不高的态势，处于那样的特定历史背景下，刑法司法解释的出现无疑为司法人员在业务工作中准确理解法律条文本意上提供了极为可贵的帮助。

二、现行刑法司法解释体制的问题

由于我国立法机关的立法解释工作比较薄弱，本该由立法机关解释的法律规定，现实情况往往是司法机关越俎代庖，在解释法律规定的工作中更为积极主动。97年公布的刑法典将罪刑法定原则纳入了刑法，自此，相当一部分刑法司法解释与罪刑法定主义的矛盾凸显出来。如《关于变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题》的刑法司法解释规定：对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。而刑法第二百二十七条第一款伪造、倒卖伪造有价票证罪所规定的客观行为并不包括变造邮票。显然，这一刑法司法解释释就违反了罪刑法定原则，将”伪造”扩大解释为包括“变造”。在矛盾凸显的同时，司法解释的立法化倾向不但没有被遏制，还愈演愈烈，以至于有学者直接将之称为司法法。司法权对立法权赤裸裸地干涉，到了这样的程度，这无疑是当前刑法司法解释体制无法回避的一个问题。

由刑法司法解释的概念可知，只有最高司法机关才有权作出刑法解释，在实践中则是最高法与最高检各自在审判工作和检察工作中对刑法作出解释，两个机关的分工不同，职责属性的分工制约导致最后二者作出的解释可能也是互相冲突的，而且这种冲突往往无法协调，如最高法1997年12月9日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》与最高检1997年12月25日通过的

《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名意见》两部司法解释中，在相关罪名的确定上就存在争议：对现行刑法第 397 条罪名的确定，最高法的解释认为有玩忽职守罪和滥用职权罪两个，而最高检的解释认为有玩忽职守罪、滥用职权罪和国家工作人员徇私舞弊罪三个；在最高法的解释中第399第一款罪名被表述为徇私枉法罪，而最高检的解释则将其表述为枉法追诉、裁判罪。试想，当司法人员在面对这种令出多门又互相掐架的时候该如何自处，司法权威在这种情况下可以说是荡然无存了。

刑事司法解释是以文字为载体来解读刑法的，假若不考虑制定刑法时立法者不能做到先知和全知，从某种程度上来说，存在司法解释就是因为作为表意媒介的文字有其不确定性，“因为文本甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性”。所以以文字为载体，文字在表意方面具有的缺憾也体现在了刑法司法解释上，到最后，甚至连其本身也需要解释。另一方面是，刑法司法解释分为两部分，一部分为主动解释，是主体，在形式上表现为“解释”“规定”“决定”；另一部分是被动解释，所占份额不大，在形式上表现为“批复”。“然而，主动解释再多，也不可能穷尽刑法需要解释之处……刑法解释作为对刑法条文的理解，决定了每一个法规范均需要解释，姑且不论解释机关面对不断发展变化的社会现实情况，有没有可能把刑法条文全部解释一遍，即便能够如此，仍然没有解决刑法的理解问题”，在这里，我们几乎可以断言，刑法司法解释并不能彻底解决刑法的理解问题，最终到每一位司法人员的脑海里，仍然需要个人的解释行为。

也許摆在眼前最严峻的还不是上述情况，最严峻的事实是，当下的刑法司法解释已经到了庞杂且喧宾夺主的地步，以至于很多时候，司法人员在遇到问题时，会不假思索，在众多的刑法司法解释中按图索骥，找到相关的解释条文来作为处理的依据。而正确的理解是，司法工作中应该有严密的推理论证，在某些环节需要基于对刑法法理的正确理解作出取舍，需要充分的说服力才能让国民信服最终的处理结果。但现实的情况可能是“司法解释助长了法官的惰性和依赖性……法官依赖司法解释办案愈来愈普遍……丧失了‘独立品格……养成不求上进、不钻研业务的坏习惯，实则不利于法官素质的提高。”

三、关于构建未来刑法司法解释体制的设想

尽管现行的刑法司法解释体制有上述种种的弊端，但是并没有到严重影响刑法体系的地步，甚至在现阶段它依然是利大于弊，可以预见，在未来相当长一段时间内，它不会发生太大的变化。不过，“制度往往是在解决往日的问题中形成的，但它的真正重要性是指向未来的，而未来总是开放的”，所以笔者试图构想在推倒之后如何重建的问题。思路是将越权刑法司法解释归于立法解释一类，保证其正当性；将刑法司法解释权限制在审判机关，检察机关理应退出；将刑法解释权归于中级以上各级人民法院，这些法院的法官有一定的刑法解释权；最高法作为最高审判机关，其主要任务是继续坚持案例指导制度，定期向各级法院公布指导案例。

为了保障刑法司法解释的合法性和正当性，应通过明确其解释的范围来协调解释活动与罪刑法定主义的冲突，而解决的关键在于树立一个原则——“刑法司法解释限度的总标准就是罪刑法定原则”。即所有的刑法司法解释活动都不能逾越罪刑法定主义，刑法司法解释活动的边界就是罪刑法定主义。与此同时，我们也会面临一个问题，即刑法条文难免疏漏，甚至会有错误，这个时候刑法司法解释被限制在罪刑法定主义中时是无法回应这个问题的。处理这个问题的有效途径就是将这部分刑法司法解释上升为刑法立法解释，这个工作量会比较大，足以改变现阶段刑法立法解释工作不昌的现状。如此一来，当前体制下的刑法司法解释如同被抽丝剥茧一样，最外围的一层就被剥离到了了刑法立法解释上。

然后将该阶段的刑法司法解释再做一次处理，以凸显司法的权威与威信，具体做法是将人民法院确立为唯一具有刑法司法解释权的主体。回顾我国的法治进程，在1955年，树立了最高法作为司法解释机关的主体地位，但到了1981年，全国人大常委会又规定刑法司法解释权主体为最高法和最高检。自此，在刑法司法解释中便出现了令出二门的司法窘境，重新确立法院作为司法解释权主体足以解决这一问题，相应地，当前体制下检察机关的刑法司法解释权则应该收回，在检察工作中有需要解释刑法的地方，就只能以批复性文件，参考性意见等形式在检察机关内部保有其效力。如此，才能在刑法司法解释层面，隔断检察权对司法权的干涉，在保证司法解释权威的同时也能提高司法效率。经过这样的努力，被清理了一次的刑法司法解释又有了些许的调整，如果说上一次是剥掉了蛋壳，那么这一次就是将蛋清与蛋黄分开，准确意义上的刑法司法解释就如同鸡蛋黄一样展现在世人面前。

再次，改动的脚步要延伸到具体解释主体。实际情况中的有权解释主体从来都是最高司法机关，而作为司法活动中居于主要地位的司法人员却没有法律解释权。这种情况的产生当然得归因于我国的历史情况，法制基础薄弱，司法人员尚未摆脱重刑思想等，若放任司法人员解释法律，难以保证司法公平，考虑到这些因素，所以我国将刑法司法解释权限制在最高司法机关。“但就中国国情而言，由于幅员辽阔，人口众多，地区发展不平衡，目前又处于社会转型时期，”在刑法的普遍规定与具体适用之间，总会频繁地出现一些问题。而我们现阶段的司法解释主体可能也有意无意地陷入了法律万能主义的泥潭，作为回应，也频繁地公布刑法司法解释。这其中所造成的问题就不再赘述。笔者以为，比起上世纪末，刑法司法解释体制所依赖的社会背景已经发生了变化，再频繁的刑法司法解释也难以应付社会的高速发展。同时，可喜的一点是，当前的司法队伍已经取得了长足的进步，近十年前刑法学界讨论”對赋予地方法院及其法官以司法解释权，人们最大的担心就是由于法官和地方法院的素质低而影响我国法制的统一性问题……当前我国法官的素质较低且法制不健全，这是众所周知的事实。在这种情况下赋予法官太大的自由裁量权力，将会造成对个人权利的不尊重，不利于我国法制的统一”。讨论法官的自由裁量权，个案解释等在当时可能仍然缺乏相关条件，但到现在，条件大部分都具备了。在司法人员的新旧更替中，大量新人走上了工作岗位，不能忽视的是，高校法学教育为司法机关提供了大基数的后备资源。法官素质的问题若可以解决，那解释刑法的权利为何不能回归到它应当在的地方？笔者以为法官的自由裁量权可以限制，但不能被剥夺，尤其是在司法人员已具备相关法律素养的时候。但这一步迈得不能太大，我们可以将刑法的解释权赋予中级以上各级法院，使相应法官在审判活动中一定的刑法解释权。若要实施，必然还要先行试点。当然，也需要刑法学专家学者等作为法律顾问协同。如此，既可以充分发挥司法人员的能动性，进一步提高司法人员的专业水平。无疑还能从根源上解决刑法司法解释的大量颁布的问题。

将刑法司法解释权下放各层级后，并不意味着最高人民法院就可以一劳永逸，其应进一步推动案例指导制度在我国的实施。案例指导制度是在借鉴中基于我国国情的原创，在笔者看来，并不弱于欧美判例制度。“1985年，最高人民法院创办《最高人民法院公报》刊登典型案例。其法律依据是《法院组织法》第11条第1款的规定，案例指导被作为最高人民法院发挥审判监督职能的一种方式加以定位，在其相关文件中指出这些案例可供各级人民法院借鉴。在《公报》上发布的案例，由各级人民法院（包括最高人民法院）已经审决的案件，经过上报或推荐，由最高人民法院公报编辑部整理成案例材料，经最高人民法院审判委员会讨论通过的……1985年开始以《公报》形式登载案例标志着我国案例指导制度的正式形成”，推行这一制度，首先要求将“案例”定义为人民法院所确定的含有问题或疑难情境的、用以指导下级法院或本院以后类似案件处理的典型案例。其次指导性案例的公布时间可以不再限定于一年一次。比起直接公布司法解释，公布指导性案例的方式更能获得法官的心理认同，虽然不再大量颁布刑法司法解释，但仍可以通过这一制度来指导各层级司法机关的工作。

四、结语

由此，笔者在否定现行刑法司法解释体制之后，基于正视司法人员专业能力提升这一事实，以刑法解释权回归为主体，最高人民法院推行案例指导制度为辅助，廓清刑法司法解释的范围，得以大致勾勒出刑法司法解释体制路径。

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