法治的本质、结构与法治政府建设的努力方向

摘要：法治是正义和理想社会不可或缺的必备元素，是正义社会的最低限度标准，法治与正义的同构性，决定了法治本身即成为政治目的；而法治之作为目的，意味着它必须是一个由“法治之术”、“法治之体”、“法治之道”构成的完整三位一体，缺乏了其中任何一个维度和要素，法治都难以发挥正义的保障功能。为了实现建成法治政府的目标，各级政府必须在“法治之术”、“法治之体”、“法治之道”上同时精准发力，全面铺开。

关键词：正义；法治；法治政府；法治国家

中图分类号：D920文献标识码：A文章编号：1009-5381（2016）04-0064-11

为什么有些国家能够顺利实现建成法治国家的宏伟目标，为什么另一些国家却在其法治建设的道路上一筹莫展、举步维艰？对这两个问题，古今中外许多学者和思想家都进行过深入思考和有益探索。与其他学术前辈和同行们的观点不同，笔者认为，法治国家的建成，必须建立在对法治本质和法治要素深入、全面、准确的认识基础上。惟其如此，才能切中病理，有的放矢。那么，法治的本质是什么？法治应该包括哪些要素？中国法治国家建设的难题是什么？又应如何进行法治政府的建设？本文将对这四个问题一一进行回答。

一、法治的本质：法治与正义的同构

从古至今，无论是市井凡夫还是政坛巨子，也无论是迁客骚人还是思想巨匠，总会表达对美好生活的向往之情和对理想社会的无限憧憬。从柏拉图的“理想国”，到陶渊明的“桃花源”，从托马斯·莫尔（Sir Thomas More）的“乌托邦”，再到马克思的“共产主义社会”，无一例外地都寄托了他们各自的正义理想和奋斗目标。正如亚里士多德指出的，“一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某种善业”[1]3、“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础”[1]9，一个理想的社会，必定是一个正义的社会；一个人心中的理想社会，也一定是一个符合其正义标准的社会。因此，建设理想社会的过程，就是实现正义的过程。

然而，关于何种社会才是合乎正义的理想社会（何谓正义是这一问题的另一种表述方式），以及应当如何去实现符合这一正义原则的理想社会，古今中外历朝历代的政治家和思想家们都各执一词、莫衷一是，并且这也构成了自古希腊发展至今的政治学（我们可以大体把它划分为政治哲学和政治科学两个部分）的两个永恒主题和发展线索。哈耶克指出：“政治学中的大问题，我将之比作几何学上将圆形变为方形这种为不可为的事情，亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式（a form of government）。”[2]245

如果说自古希腊绵延至今的政治哲学均致力于通过规范地描绘一幅理想社会的应然图景，以及论证和回答为什么要以之为理想社会的话，那么政治科学则是通过客观描述与解释政治人在实现理想社会的政治过程中的实然景象，来发现和阐明建设理想社会过程中的客观规律，从而使得人们在通往这一理想社会的过程中少走弯路。柏拉图构建了社会各个等级各司其职、各得其所的分工协作的理想社会，并指出实现这一理想社会的必由之途是建立以哲学王为最高统治者的贤人政体；莫尔虚构了一个没有私有财产、没有剥削、没有贫困的乌托邦，指明实现这一理想社会的途径是共同劳动、按需分配和民主政治；马克思在发现“资本主义必然灭亡、社会主义必然胜利”这一人类社会发展的客观规律基础上，高瞻远瞩地指明了共产党人的前进方向和奋斗目标，即实现“共产主义”，并且指出实现这一伟大目标的必要途径是无产阶级革命和无产阶级专政。

关于何谓正义以及应当如何去实现符合这一正义原则的理想社会，长期来看，或许世人永远无法就此达成普遍共识。既然人们难以从正面和肯定的角度就此达成共识（positive consensus），那么我们可以尝试另一种思路，从否定的角度来寻求共识（negative consensus）。我们毋庸诲言，一个正义的社会，一定不是一个虽名为正义，但其中人们的基本尊严和基本权利却可能受到权力的任意侵害因而缺乏根本保障的社会；一个正义社会，一定不是一个虽名为正义，然一国或一地人民之福祉与命运却全凭一人作主甚至操系于一人之好恶的社会；一个正义社会，也一定不是一个虽名为正义，政府官员却能无所忌惮地滥用权力、贪赃枉法而仍可逍遥法外的社会。字面意思来看，法治意指法律的统治。法律的目的是为了实现正义，法律是实现正义的工具和手段，在国家的立法、执法和司法行为中，都必须遵守和彰显最高的正义准则。这样来看的话，为了有效防止这种种非正义社会的出现，最有效的途径就是实行法治。

改革论坛欧阳景根：法治的本质、结构与法治政府建设的努力方向从逻辑上讲，法治国家的建成意味着法律得到实施，法律的实施则意味着法律目的的实现，进而意味着正义得到了伸张和实现。一个国家要实现符合正义原则的理想社会之目标，只有经由法治途径才有可能。这是因为，法治一方面为之提供了程序保障（以规则和程序形式来保证公民的合理需要），另一方面又为理想社会提供了价值保障（即真正的法治社会一定是一个体现正义价值与原则的社会）。反之，如果法治不张，那也表明法律的目的没有实现，因而正义也就自然没有实现。从这个角度看，法治国家能否建成，密切关系到正义能否最终得到实现。所以要使人们的基本尊严与基本权利不致于受到权力的任意侵害，要使一国一地人民之福祉与命运掌握于人民自己之手，要使政府官员清正廉洁、权责一致，唯法治一途可行也。

在英国法系中，为弥补普通法之不足而形成于十二世纪、盛行于十五、六世纪的衡平法，就是以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务；而作为一切制定法基础的、作为正义基本和终极原则的自然法更是以申明正义为己任。

自然法理念发端于古希腊，鼎盛于十六、十七世纪。如果说古希腊斯多葛学派的自然法是从普遍自然中推演而出，那么以托马斯·阿奎那为代表的中世纪经院学派神学家的自然法，则是从神性中演绎而来，而人性却成了以康德为代表的现代理性学派自然法的终极渊源。无论是普遍自然，还是神性，抑或人性，都是本源意义上的终极范畴。无论哪个时代，自然法均被认为深蕴其间并可由此演绎而出，这也昭示出自然法所体现的正义，或者说普遍自然、神性、人性中所蕴含的正义，应是一切人定法的最高价值准则，不符合自然法的人定法不具效力。也许正因为如此，作为分析法学学派的代表人物，哈特认为，法律中的第一性规则即义务规则，应当包含自然法的最低限度的内容。他指出，“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容”[3]189，“正义的最简单形式（即法律适用中的正义）不过在于认真对待这样一种观念：适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则”。[3]201这些论述充分表明，在哈特看来，尊重和坚持普遍认可的行为原则，既是自然法的精髓，亦是自然法之所以为万法之母和正义之基的根本原因，正所谓公道自在人心。

不单哈特如此看待法律与正义之间的关系，美国著名法学家博登海默也认为，“法律制度乃是社会理想与社会现实的协调者”[4]239，“法律的安排要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价”[4]242，“我们需要指出的是，的确存在着一些最低限度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。”[4]273

虽然正义社会可能品类繁多、千姿百态，但它们都必然具有一些共同的特征或元素，才可被称之为或配得上正义社会这一称号。也许有些政治家或思想家描绘的理想社会，比如洪秀全于1853年颁行的天朝田亩制度和建立的“太平天国” 非常美好，但由于其采取“层层上报、天王主断，各级行政长官兼有司法审判权”的司法制度，天王高度集权，因此从根本上来说，在“太平天国”里，公民的基本权利最终是缺乏有效保障的。笔者无意罗列正义和理想社会的全部种类和特征，但坚信符合正义原则的理想社会一定是一个法治社会，法治是正义和理想社会不可或缺的必备元素，是正义社会的最低限度标准，也是正义社会的界定性特征，更是实现正义和理想社会的必由之途。

总之，不仅法律之中蕴含着最基本的正义原则，实现法治即意味着实现正义目的，而且正义的存在也以法治的存在为前提，法治是实现正义的条件，追求正义就必须追求法治，二者具有高度的同构性。从这一角度看，对于追求和向往正义的人们而言，法治本身即是目的，这是法治的最本质特征。而法治一旦作为目的，也就必定意味着，在法治国家和法治政府的建设过程中，我们必须首先充分认识到，法治是由三个维度要素构成的完整三位一体。

二、法治的结构：法治作为三位一体

法治（rule of law）有三个维度的内容，或者说可以沿着三种理论进路去思考。第一种是“术”的维度或理论进路，即行为手段或行为方式的维度。在这种视角下，（如果说民主要解决的是权力的来源与分配的问题）法治要解决的是权力的运行方式问题。作为一个描述法律统治地位的概念，法治体现的是，在权力运行的过程中，法律能有效约束、规范权力的运行，并且作为一种治理手段，在国家治理过程中居于至高无上地位的治理状态。当此之际，法治只是一种治理的形式、手段、途径或方式。

著名行政法学家韦德曾经基于行政法的特定角度陈明了法治作为治理手段的四层基本含义。他指出，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。这就是政府行为的合法性原则，这也是法治思想的精神实质所在；法治的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；法治的第三层含义是，政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决，即司法独立的原则；其最后一层含义是，法律必须平等地对待政府和公民，即法律面前人人平等的原则。[5]另外，像哈耶克所理解的，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务”[6]，以及伯肯梅耶在分析德国的依法治国理念时所指出的，“法治最初被理解为从程序上适用正确的法律并确保正确的使用过程，而现在它被视作实体性的，并受一套价值标准的约束”，[7]都可以归结为一种国家的治理方式或治理手段，具有很强的“法治之术”的色彩。

在定义民主巩固时，比较政治学家林茨和斯特藩从行为、态度和制度三个维度来进行。他们认为民主巩固是指这样一种状态：即从行为上，没有政治团体寻求推翻民主政体或脱离政府；从态度上，民主程序和制度被大众普遍视为管理集体生活的最合适的方式，而且不支持（或很少支持）替代性的方式；从制度上，政治力量变得服从、习惯于在由新的民主程序所批准的特殊的法律、程序、制度的框架内来解决冲突。[8]林茨和斯特藩界定民主巩固的思路可以给我们理解和把握法治政府的内涵提供启发。因此治术之维的法治，其最终结果也就是指这样一种状态：即，从行为上，绝大多数行动者是通过体制内的合法方式与途径来进行治理，并藉此实现、维护自己的合法权益；态度上，体制内的合法方式被绝大多数行动者普遍视为治理以及实现和维护自己权益的最佳方式，而且不支持或很少支持替代性的体制外的不合法方式；制度上，绝大多数行动者服从和习惯于经由法律方式所产生的结果。

第二种是“体”的维度或理论进路，即制度特征或制度品格的维度。在人类的思想史中，柏拉图、亚里士多德、孟德斯鸠等思想家早就已经从政体高度来认识、对待法治，并把法治视为一种政体；当世以来，中外学者进一步丰富了这种法治政体理论，进而把法治政体理论更加具体化。包括富勒、拉兹和菲尼斯等人在内的一些具有重要影响的法学家都把法治理解为法律制度的一种特定品德，重庆大学教授程燎原甚至直接提出了法治政体化理论，并把法治划分政体型法治与治法型法治两种基本类型。他引用西南政法大学张警教授的话说，“真正的法治思维，是把法治问题作为政体问题加以思考”；[9]4他接着还转述了另一位名叫林欣的学者的话说，“法治与人治的问题，是统治的形式问题，也就是政体问题。如果不从政体问题去考察法治与人治的问题，那是肯定找不到正确答案的”。[9]65此时，他们眼中的法治已经从治理方式升格为一种制度品德，或一种政体本色，已经升华为一种政体区别于另一种政体的本质所在。

与韦德和哈耶克不同，戴雪从政制角度指出了法律主治的三个分明而又联立的概念，其中第一个概念就是武断权力的不存在。法律主治与这样一个政制刚相反。这个相反的政制是：在政府中有一人或数人能运用极武断、又极强夺的制限权力。第二，普通法律与普通法院居优势。第三，宪法的通则形成于普通法院的判决。[10]由此可见，戴雪是从一种相反的政制角度来界定作为其对立面的法治这一政制的。

菲尼斯在《自然法与自然权利》一书中阐释的法治观，也更多地是从一种制度体系的特色来描述的。因此，政体的色彩非常明显。他指出，“法治通常是指法律体系合法完备的事态”。[11]一种法律制度在规则是可预期、不溯及既往等八种意义上体现法治。[12]20

朗·富勒把法律的道德区分为内在的道德和外在的道德，并认为内在于法律之中从而使法律和法治成为可能的道德应该包含八个要素，即一般性、颁布、不溯及既往、清晰、无内在矛盾、可遵守性、连续性、一致性。[13]55他还指出，“法治的精髓在于，在对公民采取行动的时候，政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个，它就没有什么意思。”[13]242富勒把上述八个要素归结为法律的内在道德和法治必要条件的做法，也是偏重于从制度体系的品德或特质来理解法治，因此，法治作为政体的意味非常强烈。

不过，由于政体思维形成的特殊背景与发展历程，它也必然具有自身的严重理论缺陷，即，其过于聚焦最高权力的产生方式，而对中、低层级政府的权力及其运行规则关注不够。另外，也有学者指出，对法治的更宽广的解释，要求超越政府权威在形式上与法律制度的规则保持服从，而“术”、“体”之维的法治，并没有实现这种超越，并因目光局囿于手段与制度之上而裹足不前。因此，恰是因为传统政体思维具有其与生俱来的理论缺陷，我们才需要第三种理论进路，对其进行合理补充。

第三种是“道”的维度或理论进路，即目的、价值、原则的维度。道即是指蕴藏于一个社会或人类共同体中的最高价值准则，是一种获得社会普遍认可的精神层面的价值追求，一种为人们广泛接受且内化于心的价值理念。一种价值若被一个社会普遍认可或接受，经年累月之后，就会逐渐演化为该社会的正道或公道。若推及政治层面，即是指该社会判断政治行为之是非，或赋予政治行为正当性的普遍政治价值准则。孔子尝谓，“志于道，据于德，依于仁，游于艺”（《论语·述而》），这即是说，要在礼崩乐坏的社会，立志广行仁德之道，并使之成为该社会的主流价值。

政治层面的道或政治之道，是指某类政体在精神层面的价值追求与价值准则。儒家学派主张以仁孝治天下，因此，作为知识分子学而优的杰出代表的政府官员，就必须时时、处处奉行和弘扬仁孝理念，否则将为同伦所不齿，且不见容于政权体系。因此，政体与政道具有一致性和依存性，有何种政体，必有相应的政道。政体与政道是一种一体二维、唇齿相依、共生共进、不可分割的关系。

属于同一类政体的国家，虽然政治架构基本相同，但由于各自的独特发展历史和文化传承，为各个社会普遍接受的道也可能有所不同，甚至差异悬殊。比如同属议会民主政体的英国和丹麦，就各有历经数百年甚至上千年积淀而成的政治之道。英国政治以奉行个人自由为特色，丹麦则秉承体现社会公平的福利主义。这种道的不同，深远地影响到各个国家的立法、执法、司法以及公共政策的制定。

不过，“道”虽然会因为深受各民族历史文化传统的影响，而烙上民族印记并颇具民族特色，不会因为受时代变迁的影响而与时俱进，从而具有显明的时代特色。张晋藩先生曾经准确概括和清晰阐述了以传统法观念转变为核心的中国法律的近代转型。他指出，这种转变包括，由专制神圣到君宪共和（诸如《礼记·中庸》所说的“非天子不议礼、不制度、不考文”等以前被视为天经地义的君权至上思想，在晚清政改时期已经被君民共治的思想所取代），由义务本位到权利追求（正如郑观应所言，“民权者，君不能夺之臣，父不能夺之子”，以前以义务至上为核心的君本位的法律思想，被以保障民权为核心的民权思想所取代），等等。[14]因此随着中国法律近代转型的发生与完成，政治之道也将发生颠覆性的转变，从而导致制度内容、生活方式、思维方式也随之发生根本转变，这也就必然意味着正道或公道观的转变。

“道”虽然具有民族特征和时代特色，但却并不表明，在不同时代或在不同地区，乃至在整个人类共同体中，无法形成或存在普遍适用的价值。不管是在东方古国的律法中，还是在中世纪英伦的衡平法院里，“公平正义”因其不言而喻和天经地义，始终能以最简单的方式占据人心，跨越地域与时代，成为世间最昭彰恒久的价值和万世不易的公理。亦如许章润先生所言，“法律作为一种意义体系，还表现在法律的最高价值和终极目标是公平正义，每一具体的诉讼活动（其实还包括立法执法等）所追求的‘说法，也是或者应当是‘公正……法律理性将‘公正这一世道人心凝炼为法意，表达为规则的存在。借由法律理性，高迈的道德理想和清远的超越性关怀最后形诸立法关于公正的界定，司法关于公正的评价。”[15]

由此可见，无论是道、正道抑或政治之道，均由两个要素构成，其一为国家区域内体现民族特色的某一历史时代的主流价值，比如中国封建社会时期的君权至上、忠君爱民思想（萧公权先生曾一针见血地指出，“二千余年之政论，大体以君道为中心”，诚哉斯言）；[16]825其二为超越了地域与时代、放之四海而皆准的普遍价值准则与社会公理，比如法律诉讼中的公平正义理念。王绍光先生曾提出政道思维，认为政道即是指政治体制运作的目标与途径，是治道（他把治之道界定为治世的原则或政治之最高目的）与治术（而把治之具理解为治世的手段或治国的方式）的结合体。[17]从中国哲学范畴的意义上说，道与术分属不同层次或不同领域的范畴，把治道与治术统称为政道，这其实既不符合中国哲学的逻辑，也不符合中国治国理念发展的事实。另外，虽然制度中也自然蕴涵着某种理念，但王绍光先生持论的“中式的政道思维并没有忽略‘制度，‘治术即包括各种制度安排，制度只是政道的一部分”这种观点，以及他把制度纳入理念范畴的不够严谨的做法，在一定程度上可以说，他犯了遭到萨托利强烈批评的概念不当延展的方法错误。[18]

因此，虽然道有两层含义，但我们此处所指的、作为法治三个维度之一或作为理解法治的三种理论进路之一的“法治之道”，只能是指在剥离了体现民族特色或时代特征的价值元素之后，剩下那些超越了地域与时代的、内化于民心的社会公理与普遍价值准则，比如保障公民的基本权利、法律的公平正义等不言而喻、天经地义的公论标准。法治政体所蕴涵或体现的政治之道（或正道），即是以保障公民权利为目标，实现法律的公平正义。也正因为如此，联合国才会在法治定义中把民主与人权纳为法治的必备要素：“法治是指这样一种治理原则，即包括国家在内的所有人、所有机构与所有实体，无论是公共的还是私人的，都对法律负责，而这些法律又是公开颁布、平等实施和独立裁判的，并与国际人权规范和标准一致。”[19]

易曰：形而上者谓之道，形而下者谓之器（《易·系辞上》）。如果可以把实现法治的有形政体或制度结构理解为法治之器的话，那么，无形的法治精神与价值指向即可视为法治之道。清代浙东学派代表章学诚曾谓，“道不离器，犹影不离形”、“夫道因器而显，不因人而名也”。[20]因此，直到此刻，我们方可赋予法治一个完整的结构：法治既应该是现代国家治理的主要手段，是现代制度体系的基本品质，也应该是政权追求的政治理念和政府行为准则，术、体相辅，体、道相因，法治是（治）术、（政）体、（正或公）道（其实就是正义）的三位一体，三者共同构成了法治的完整整体，缺少了其中任何一个要素，都将令法治失去依凭而难以长久维系和生存。

当然，在现实政治世界中，要真正做到术、体、道合为一体、融汇贯通诚非易事。有些国家与政府只取用法治之术，视法律为实现一时目的而可随意操控于股掌之间的工具，并于此旋即止步不前。荀子所言“有乱君，无乱国。有治人无治法”中的治法（《荀子·君道》），即为此意。先秦时期奉行法家思想的秦国即为虽行法治之术、却毫无法治之体与法治之道的代表，并终因严刑峻法、“天下苦秦久矣”而自取灭亡。

与先秦时期的秦国不同，现代阿根廷则属表面上虽已建法治之体，实际政治生活中却远未立法治之体且失法治之道的典型。虽然1853年的阿根廷宪法基本上全盘照搬了美国的宪法体制，但沃克的研究发现，随后的统治者并不尊重这种由外移植而来的正式制度，在政治生活中，全视自己需要而将法院玩弄于股掌之间。虽然在阿方辛执政时期（1983-1989）恢复了最高法院的地位，并实际赋予最高法院以远远大于其在军人执政时期所享有的权力，但在梅内姆统治时期（1989-1998），最高法院对政府的横向制约权力又遭到了实际取消。当被问到为什么不抓住建设司法能力这一历史机遇时，梅内姆反问道，“为什么我就应该是50年以来唯一没有将最高法院掌控于自己之手的那位总统？”所以梅内姆任期内的首要目标就是驯服最高法院。因此在阿根廷的现代历史中，其司法制度从来没有像其法律上所规定的那样去运行，也从来就没有在阿根廷的政治体制中深深扎根，司法部门的影响完全取决于谁执掌行政权力。总之，由于在阿根廷的正式制度与非正式制度之间相距千里万里，所以，阿根廷的法治之体一直没能有效建立起来，它仍然面临着重建司法独立的艰巨任务，法治之道的伸张更是遥遥无期。[21]

不过，有些国家虽有法治之体，却也因政治与司法过程中背离法治之道，而终令法治之术无所实践、法治之体无所生存。重建之前因联邦最高法院在斯科特诉桑福德一案中做出支持奴隶制之臭名昭著的判决，[22]从而引发内战并令法治之术和法治之体均无所由存的美国，即属此例。因此，缺乏了法治之道的滋养和引领，法治之术终将迷失方向，法治之体亦将失去灵魂，正所谓皮之不存，毛将焉附。

总之，法治就是指国家为了实现保障公民权利和法律公平正义的目标，而以法律的有效形式来实现国家治理，进而使国家的政治制度体系及其运作过程获得正义品格的一种治理状态。那么在中国数千年的国家建设过程中，是否完成了法治之“术”、“体”、“道”这三个法治要素的建设？数千年来中国法治不张的深层根源又何在呢？

三、中国法治的难题：“国皆有法，无使法必行之法”的问题探源

早在先秦时期，中国即已经形成崇尚律治、认为法是治国之不二法门的法家思想，并且自那时开始，就一直在苦苦探索秦孝公对商鞅提出的问题：“法令以当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而无私，奈何”（《商君书·定分》）（翻译为现代汉语就是说：法律在出台以后，如何才能使天下的所有官员和民众知法用法，并且做到法度统一、公正执法）。然而，此后虽历经两千余年，国人却始终没能找到这一问题的行之有效的答案。那么，中国历史上法治不张、而欧美却法治勃兴的根本原因何在呢？要回答这一问题，我们不妨先从中国和欧美法治思想的各自源头进行考察，即分别从古希腊柏拉图、亚里士多德的法治思想和先秦的法家思想进行考察和比较。

早在古希腊时期，思想家们就已认为，政体对政治共同体生活的方方面面具有决定性的作用。在古希腊时期，柏拉图（公元前427-前347年）即已开始深入思考如何建设法治的问题。经由《理想国》、《政治家篇》和《法律篇》这个如何建立理想国家政体的三部曲，他实现了从主张建立哲学王统治的理想王国到主张实行法治的巨大思想转变。在《理想国》第五、六卷中，柏拉图认为要使国家更好地实现正义，使人们保持完美的品质，就必须让哲学家当上国王或者把国王培养成哲学家；[23]在《政治家篇》时，他已经承认法律可以在城邦中发挥积极的作用。他认为，如果一个城邦中哲学家不能成为王或者统治者不能培养成哲学家，那么法治仍要好于人治，法治国家可以称为二等理想国家。

到其晚年的《法律篇》中，他对立法的宗旨和目的、法律的地位、如何经由构建一套可以付诸实施的法律体系来建设法治国家的方案进行了探讨，进一步丰富和发展了自己的法治思想。他指出，城邦立法的目的应该是促进个人与城邦生活的至善，立法者要把全部美德的实现作为立法目标。他还指出，官员是法律的仆人或法律的执行官。如果城邦的法律没有权威，城邦一定会灭亡；反之，如果官员服从法律，那么城邦就会得到神灵的护佑。[24]总之，晚期的柏拉图已经树立起法律至上的程序法治及法律之目的乃是实现正义的实质法治思想。他的这些法治思想既影响到此后包括亚里士多德在内的思想家，也通过亚里士多德等人的法治思想而深远影响到古希腊及此后罗马法的发展，影响到欧洲的法治实践。

在《政治学》一书中，亚里士多德（公元前384-前322）大大发展了其师柏拉图的法治思想，明确主张法治优于人治。在追问并回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”的问题时，他指出，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其理智”[1]162，“即便有时国政仍需仰仗某些人的智虑（人治），也总得限制这些人只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力”。[1]168他还指出，“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。”[1]192总之一句话，法治优于人治。

那么到底什么是法治呢，他在后文给出了明确的定义：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[1]199由此可见，亚里士多德是一个典型的法治主义者，并且他的法治思想深远地影响到此后希腊、罗马乃至欧洲中世纪的宗教法律的发展，并且为此后法治思想在欧洲的开花结果奠定了坚实的思想基础。

让我们把目光转向中国先秦时期的法家学派。法家学派群星璀璨，包括管子（公元前719-前645）、申不害（公元前420-前337年）、慎到（公元前390-前315）等人。不过，该学派最主要的代表人物是后来秦国的商鞅（公元前395-前338）及稍晚一些的韩非（公元前280-前233）。这些思想家与古希腊的柏拉图、亚里士多德大体同期，基本上是和柏拉图、亚里士多德同期形成并提出了他们的法家思想。

商鞅是一个典型的法律工具主义者。他认为，法只是君王用以定分止争、治理天下的工具。他说，“仁者，能仁于人而不能使人仁，义者，能爱于人而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。圣人有必信之性，又有使天下不得不信之法”《商君书·画策》、“故名分未定，尧舜禹汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取”《商君书·定分》。与商鞅的这种法律工具主义的立场近似，韩非也主张以法治国。在他的眼中，法律只是君主御国、臣子治事之最佳工具。他说，“明主之国：令者，言最贵者也；法者，事最适者也”（《 韩非子·问辩》）。他所谓的事最适者，其实就是指利于臣子治事从而也利于君主之用的条令。律法的工具性主要体现在，“能去私曲，就公法者，则民安而国治；能去私行，行公法者，则兵强而敌弱”（《 韩非子·有度》）、“立法非所以备曾、史也，所以使庸主能止盗跖也”（《 韩非子·守道》）、“道私者乱，道法者治”（《 韩非子·诡使》）。总之，他主张经由法律途径，以达“明君无为于上，群臣竦惧乎下”之最终目的（《韩非子·主道》）。

比较商鞅、韩非的法家思想与古希腊柏拉图、亚里士多德的法治思想，可以发现，二者虽然皆有重视法律条文并注重法律面前人人平等之诸多相近之处，然细观之，二者实质上的差别却不啻宵壤。

首先，在商、韩的思想里，法仅仅是一种治理国家的手段，是治理国家的最为实用可行的途径与工具，只要君主力行法治，就足可“致帝王之功”。正如萧公权先生指出的，商、韩的法家思想是一种“君本位之法治思想”，其典型特点是“尊君抑民、刻薄寡恩、专用威势”。无论是在逻辑上还是在事实上，这种君本位的法治思想都必然要求“法自君出”、“义务本位”。[25]张晋藩先生曾经总结出了中国古代法律的“引礼入法、礼法结合”、“法自君出、权尊于法”等十四个特点。因此，正是为了要“致帝王之功”，才会法自君出，也才会通过立法手段把强由民力、财由民出规定为必须履行的法律义务，从而使法律沦为只有义务没有权利的纯粹义务本位的法律。总之，法自君出、义务本位是服务于封建社会君权至上这一最高目的的必然结果。虽然在柏拉图与亚里士多德的眼中，法律也是治理城邦的工具，但法律更是实现美德和城邦善业的工具，是服务于正义价值的工具，“是促进全邦人民都能进于正义和善德的永久制度”。[1]138正因为二者之间存在这种价值指向上的本质差别，所以商、韩的法家思想“才会徒为后世枭雄酷吏开一法门”。[16]236

其次，即如商鞅所言，“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也。信者，君臣之所共立也。权者，君之所独制也”（《商君书·定分》）。由此我们可以清楚地发现，在以商鞅、韩非为代表的先秦法家看来，法只应执于君臣之手，即执掌于统治阶级之手，而断不可操于民众之手。所以，商韩的法家思想，本质上不是法治，而是一人之治。与这种君臣独执法柄、专擅法权的立场相反，亚氏却秉持一种全民共主的共和立场。在谈到“法律所未及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题是应该求之于最好的一人还是求之于全体人民”时，他明确指出，“凡遇有这样的情况，人民就集合于公民大会，而尽其议事和审断的职能”[1]163，因为，“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的”，而“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”。[1]168

总之，由于在以商鞅、韩非为代表的法家思想中，法律只具有充当君主有效治具的工具意义，追求的是工具理性，却缺乏柏拉图和亚里士多德法治思想中蕴含的正义、美德等价值元素和价值理性。因而，只要是为了巩固自己的专制统治，法家思想的理论归宿和现实结局就必然是严刑峻法，并最终导致“天下苦秦久矣”、“斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢粮而景从”的农民揭竿而起的局面。然而，正如哈耶克指出的，更为糟糕的是，“任何暴力革命都不可能增进对法律的尊重”[2]246。因此在中国数千年的历史上，始终都没能形成尊重法律的传统和和法律至高无上的理念。

虽然清政府在1901-1911年的清末新政与预备立宪运动中也曾探索宪政与法治之路，但诚如梁任公先生在1902年时所言，“立法事业，为今日存国最急之事业”[26]，“舍法治奚以为哉”[27]，宪政和法治只是当时知识分子救亡图存的一种手段，更是晚清政府用以苟延残喘的一种策略。虽然清廷最高统治者高举立宪旗号，然而缓和国内矛盾、平息革命压力才是其最主要的政治目的。有例为证。1910年9月，清政府在北京成立过渡性的代议机构资政院。该院由100名钦定议员和100名从各省谘议局中推选出来的议员组成，其中钦定议员又包括“宗室王公世爵”48人，“各部院衙门官”32人，其余20名是“硕学通儒及纳税多额者”。然而，即便是这样一个由达官显贵组成的临时性代议机构，当向军机大臣提出质询，并因其拒不接受质询而以军机大臣“责任不明，难资辅弼”一折上奏弹劾时，亦遭到明旨严斥：“朕维设官制禄及黜陟百司之权，为朝廷大权，载在先朝钦定宪法大纲，是军机大臣负责任与不负责任暨设立责任内阁事宜，朝廷自有权衡，非该院总裁等所得擅预，所请著毋庸议”[28]，正所谓“这个资政院明明是个空名，再有什么法子监督政府，请看前代六科给事中，还有封还诏书的权柄，像现在的资政院议员，比前代六科给事中权力大小不是相差很远么？”正因为如此，“这一所资政裨院，咨议草菴，自己认做和尚，别人却不许你撞钟。这一班资政班头，咨议角色，自己认做大面小旦，别人却不许你唱。”[29]由此可见，皇室对预备立宪的诚意实在令人置疑。

如果说资政院在弹劾军机一案中被剥夺“补苴罅漏”的资格和权利暴露了清廷立宪的欺骗性，那么1911年5月皇族内阁的粉墨登场，就更加充分说明，清朝统治者根本就没想要实行真正的宪政与法治，宪政与法治也压根就没有被最高统治者视为一种志在必行的国家发展战略而真正大力推行。这就诚如胡绳先生一针见血地指出的，“急急忙忙地成立那个皇族内阁，就是朝廷亲贵们为了防止以袁世凯为代表的地方势力乘立宪的机会起来夺权的一个措施”。[30]总之，晚清的预备立宪运动纯属清廷不得已而为之的无奈之举。在这一过程中，王室虚与委蛇，部院应付敷衍，致使立宪流于形式，并完全沦为清廷实现其他目的的手段和工具。总之，无论是先秦时期秦国大力奉行法家思想，还是晚清宪政运动，法治之体一直未能真正建立起来，更遑论法治之道的伸张与弘扬，这与今日我们主动求变的法治国家建设判若云泥。因此，晚清预备立宪运动的失败命运最终就是不可避免的。

所以说，虽然中国以法治国的思想早在先秦时期即已发韧，但商鞅的“国皆有法，无使法必行之法”（《商君书·画策》）的难题和汉代桓宽的“世不患无法，而患无必行之法”（《盐铁论》）的忧虑，却在此后数千年的王朝暴力更替中一直没能得到根本有效的解决。反观古希腊和欧洲，却在柏拉图及其学生亚里士多德“以法为途，申求正义、美德”之努力下，为法治之道的贯彻奠定了基础，进而为法治的昌明播下种子，致使中西法治自此殊途。因此欲使法治昌明，法就必须是申明正义与美德的良法，法治建设就必须实现对法治之术层次的超越，侧重于法治之体的建设，进而上升到法治之道的层次，在立法、执法、司法的过程中充分彰显法治之道。这就如夏勇教授指出的：“我们要区分三种意义上的法治思想。一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，为未来的法治奠定价值论基础；二是政治法则意义上的，焦点在解决‘谁的法律的问题，而非如何用法律来治理的问题；三是程序法则意义上的，主要是探讨立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。只有三种法治思想结合起来，才是完整的法治思想。”[12]167

前事不忘，后事之师，历史是最好的教科书。中国数千年曲折坎坷的、工具主义法治建设历程，为我们今天法治国家和法治政府的建设提供了一面镜子。

四、法治政府建设的努力方向

前已述及，法治是一个由“法治之术”、“法治之体”、“法治之道”组成的多层、多维的综合体。因此我们在理解法治政府的内涵时，也可以沿袭这种三位一体的思路。这也即是说，法治政府的建成标志应该同时包括以下三个方面内容：第一，政府在进行治理时，法治之术已经成为政府的基本行为方式和行为习惯；第二，包括法律在内的国家制度体系应该在形式上体现出一种符合程序正义的制度品格，并且因为事实上成为了国家政治生活和治理过程中的基本依据、行事指南而获得了巩固的地位，从而使法治超越“治理之术”的层次而蜕变为一种事实上的政体；第三，政府在依法依规进行治理时，时时秉承和弘扬一种超越时空的公正理念和正义价值，并且因其渐趋成为政府的一种行为习惯和内化于绝大多数公职人员的心中，从而使法治超越制度形式而升华为一种国家的最高价值理念、普遍的行为准则与正义原则。总之，只有同时实现了这三个目标、达到这三个标准的政府，方可称为真正的法治政府。

2014年10月23日，中国共产党第十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”，而在2015年12月27日国务院颁布的《法治政府建设实施纲要》（2015-2020）中，进一步明确了建成法治政府的时间期限为2020年，并把法治政府的建成标准确立为：“政府职能依法全面履行，依法行政制度体系完备，行政决策科学民主合法，宪法法律严格公正实施，行政权力规范透明运行，人民权益切实有效保障，依法行政能力普遍提高”。这两个重要文件对“法治政府”提出的要求，也从一个侧面支持和印证了法治是由“术”、“体”、“道”三个元素组成的综合体这一观点，并为我们理解法治政府的内涵及其建设提供了理论指导。

在《法治政府建设实施纲要》确定的七个衡量标准中，“政府职能依法全面履行、行政决策科学民主合法、宪法法律严格公正实施、行政权力规范透明运行”等五个标准属于法治之术的范畴，“依法行政制度体系完备、依法行政能力普遍提高”等两个标准则属于法治之体的范畴，而最终目的是要实现“人民权益切实有效保障”这一法治之道，即实现“一切为了人民，造福人民、保护人民”的最高原则和价值。

因此，在法治政府的建设过程中，各级政府要从转变治理理念与治理方式的角度，从建设国家治理体系与实现国家治理能力现代化的高度，紧紧围绕“法治之术”、“法治之体”、“法治之道”三个方向来精准发力、全面铺开，断不可浅尝辄止、顾此失彼。惟其如此，才能把各级政府建成真正得到人民普遍认可的法治政府。

第一，要在“法治之术”上做足工夫。首先，要通过权力清单、行政审批负面清单等制度的科学制定与有效落实，使得政府的职能定位更为科学合理；其次，要大力推进行政决策的科学化、民主化与法治化，要规范政府决策流程，大力强化决策法定程序的刚性约束；再次，要改革行政执法体制、完善行政执法程序、创新行政执法方式，严格规范公正文明执法；等等。

第二，要在“法治之体”上打好坚实基础。法治之体意指一种特殊制度品格，如戴雪所指的“武断权力的不存在”那种状态；或意指一种政体品格和统治形式，如程燎原所指的与人治对举的那种政体状态和统治形式；又或如富勒所言的，使法律具备一种内在于其中的内在的道德。因此，所谓在“法治之体”上打好基础，就是要通过制度的建设与完善，使制度具备法治特征，从而根本消灭武断权力的生存土壤和基础，从制度上下工夫，根本有效地防范人治的出现。也正是因为如此，我们的法治之体的建设首先需要加强备案审查制度，把所有规范性文件纳入备案审查范围；其次，需要不断完善政府立法体制，深入推进科学立法，有效防止部门利益和地方保护主义的法律化；再次，需要深入推进民主立法，切实提高政府立法的公众参与度；再次，需要大力健全和落实行政处罚自由裁量权基准制度；第四，需要各级政府工作人员和领导干部树立牢固的法治理念，提高法治思维和依法行政能力，从而使各级政府公职人员成为法治政府建设的主力军，成为法治政府的形象代言人。

第三，要在“法治之道”上更上一层楼。前已述及，有些国家虽行法治之术，且具法治之体，但终因不行法治之道，而致法治国家的建设功亏一篑。在我国法治政府的建设过程中，各级政府一定要善于吸取和总结古今中外法治建设的经验教训，时时处处大力支持、恪守和弘扬那些超越了地域与时代的、内化于民心的社会公理与普遍价值准则，以保障公民权利为目标，大力实现法律的公平正义。具体言之，就是坚持“一切为了人民，造福人民、保护人民”的原则，通过规范立法、执法和司法行为，大力彰显与弘扬法治之道，在每一项立法、每一次执法和每一个司法案件中，都让人民深切感受到公平正义，最终实现建设社会主义法治国家的目标。

总之，法治政府的建设是一个任重道远的复杂系统工程，决非朝夕之间可竟全功。它既需要举国上下群策群力，众志成城，更需要各级政府深刻、全面地认识法治的本质与要素，从而在“法治之术”、“法治之体”和“法治之道”等方面精准发力，并做出长期的艰苦努力。

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责任编辑：邓卫红