国家、企业与市场的法律界碑——公私合作视角下政府与市场关系的平衡与优化

孙　琳

(华东政法大学经济法学院，上海200042)



国家、企业与市场的法律界碑
——公私合作视角下政府与市场关系的平衡与优化

孙琳

(华东政法大学经济法学院，上海200042)

在我国如火如荼的公私合作浪潮下，政府与市场的关系迎来了新的发展阶段。在经济生活中，政府与市场各有不同的职责和功能，两者并不是对立的，也不能相互替代。处理政府与市场的关系，不是在两者之间做出非此即彼的选择，而是确定两者应在怎样的程度内、以怎样的强度发挥作用，从而达到最有利于经济增长的平衡状态。从政府的角度来看，制度监管应当代替权力作为其干预的手段和方式，平等、合作应当代替驾驭、控制成为其对待市场的态度。

公私融合；公私合作；制度监管；平衡优化

我国在经济体制转轨之后，经济发展突飞猛进，保持了高速增长，不俗的经济表现证明了市场是资源配置的最好方式。然而市场这只“看不见的手”并非是万能的“上帝之手”，国民收入差距扩大、公共产品供应不足、环境污染等市场失灵现象日渐显露，已然成为我国经济发展的突出障碍。鉴于市场本身并不能处理这些缺陷，政府必须负最终责任而进行介入、加以干预。这就产生了一个最基本也是最关键的问题，即如何处理政府与市场之间的关系，既不损伤自由、独立、竞争的市场精神，又能有效地弥补市场的固有缺陷。

从世界范围来看，市场经济国家在经济运行过程中都会面临这样的问题。而我国市场经济由计划经济转轨而来，加上特殊的政治、文化环境和历史传统，政府与市场的关系相较其他经济体更为复杂。自十八届三中全会提出发展混合所有制经济以来，中央和地方掀起了公私合作浪潮。这一浪潮所蕴含的平等、合作、互利、共赢的理念为重新思考政府与市场的关系提供了一个极佳的契机，也为结束长久以来两者关系的模糊状态指明了一个全新的方向，令人耳目一新。

一、一个基本的经济选择——国家(政府)还是市场

如何处理国家(政府)与市场的关系，是一国决策者在市场经济中必须面对的基本问题。对这一问题的回答，深刻地影响着一国的经济发展乃至全球的经济环境。从自由放任到市场失灵，从市场失灵到国家干预，从国家干预到政府失灵，决策者对政府与市场的态度不断发生着变化。学术界同样如此。多数学者认为，政府与市场始终处于彼此对立的地位，并试图在两者之间做出选择。如，支持市场/反对政府干预者认为，一种自主发挥作用的市场经济产生了经济和技术进步、资源的有效利用和以社会流动和政治自由为特征的社会，并导致生活水平的提高；若政府的扩展超越其最小的(公共产品)功能则损害了资源的有效利用，阻碍了经济的发展，而且还约束了社会流动，并最终限制了政治自由。[1]2另一方面，支持政府干预/反对市场者则认为，市场的演变和成熟等同于宏观经济的不稳定性、微观经济的无效率和社会不公；为了弥补市场的这些不足，对形成经济稳定、效率和扩大的社会公平而言，政府政策和干预是必要的。[1]8

然而，经济发展的实际情况尤其是资本主义国家周期性的经济危机显示，在市场经济体制下，政府与市场之间往往并不是这么简单的、二选一的替代关系。现代市场经济是混合经济，政府与市场互相不可取代，应共同发挥作用，这也是各国经济体制的共同选择。所不同的是，政府与市场各自在多大程度上发挥作用才能克服市场失灵和政府失灵，从而达到整体最优。对这一“度”的把握，既包括程度，也包括强度，取决于对两者功能及缺陷的清晰认识，即什么才是政府与市场在经济体制作用中的合适角色。超过了必要的限度，量变引起质变，市场调节和政府干预都会背离其良好初衷，甚至招致经济的强烈反应。*20世纪80年代，以美国为代表的西方国家掀起了以放松金融管制为主要目标的金融自由化运动。放松金融管制一方面极大地激发了金融创新，解放了金融生产力，为实体经济的发展提供了更为充足的资金支持；另一方面也弱化了金融监管的必要性，扩大了无监管或少监管的范围，尤其是未加以合理引导的金融创新极易增加金融业系统风险。美国储蓄信贷协会危机、欧洲货币体系危机、拉美债务危机以及亚洲金融危机已经证实了金融过度自由化造成的严重后果。

我国市场经济由计划经济转轨而来，一方面市场经济处于新生阶段，需要国家的培育、支持和引导；另一方面由于计划经济时代政府控制资源配置的惯性，权力长期凌驾于权利之上，市场经济又急需摆脱政府干预的束缚获得自由的发展。这样的矛盾导致在我国的经济体制之下，政府与市场的关系长期处于说不清道不明的状态；双方角色错位，政府习惯于大包大揽的“全能型”角色定位，市场主体也习惯于依赖政府干预，缺少独立精神。也由此，政府与市场之间的界限愈加模糊、复杂。

而当前我国经济生活中存在的各种问题也正说明了政府与市场关系混乱所带来的严重后果。在我国的市场经济体制下，既有国企垄断经营，形成极高的市场准入壁垒，如石油、石化、电力、电信、民航等行业均由国资控制，民间资本几乎没有进入的机会和生存的空间；又有私人部门为获得高额利润而进行违法经营，如近年来层出不穷的食品安全问题、环境污染问题。作为这些后果的直接承受者，大众消费者的生存及发展成本将愈加高昂而难以负担；公共利益的维护和社会福利的增进更是无从谈起。

二、一种具体的实现形式——公私合作制

诚如美国著名经济学家罗德里克所言，“经济增长的启动和维持是两码事。前者通常需要进行有限的(往往是打破常规的)改革，但它对一国的制度能力并无过高的要求。后一个挑战在很多方面都要更加艰难，因为它需要在一个较长的时间内实现坚实的基础性制度建设，以使国民经济维持生产活力和具有抗御各种冲击的能力”。[2]改革取得的成果不仅应当以制度的形式加以明确和固定，从长远来看，更重要的是应当通过制度创新维持并增强对资本的吸引力，引导、激励资本流向经济发展的重点领域和薄弱环节，从而提高经济效益，增进公共利益和社会福利。为此，中国的决策者在现有基本经济体制的基础上进一步提出积极发展混合所有制经济，形成国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合；鼓励社会资本通过特许经营等方式参与社会基础设施投资和运营，即在公共领域开展公私合作制。

作为混合所有制经济的具体实现形式，公私合作制(PPP)通过政府或者以政府为代表的国有资本与私人部门或者私人企业的合作，克服公有制经济与非公有制经济在经营决策、收入分配和融资等方面存在的机制性摩擦，实现公有制经济与非公有制经济的有效联合，提升公共资源配置效率和公共服务或产品的供给质量。[3]PPP代表了一种不同于以往传统的基础设施、公共服务提供的方式，使得政府与市场的基本主体——私人部门之间的优势互补成为可能：公私合作关系使政府接触到更有活力的企业精神，以更新管理理念、提升管理水平；而私人部门则能借此充分利用公共权威，增强其市场信心，树立起品牌效应。对私人部门而言，公私合作的过程也是一个私人部门公共化的过程，以营利为目的的私人部门需要承担公共职责，其社会责任得以强化和实现。因此，PPP的目的在于创造出一种全新的、结合公私部门各自优势的公共服务能力，以增进公共利益，实现公私共赢、互惠互利。

一个运营良好、顺利投入市场使用的PPP项目，集中地体现了政府与市场在公共产品领域的互动与和谐。在处理两者关系的问题上，它传达了这样一种全新的理念：政府的重点是“任务而不是执行者”“是结果而不是投入”“更多是掌舵，更少去划桨”。[4]市场作为一种资源配置的手段和工具，如果它有利于社会就可以发挥重要作用；反之，如果它不利于社会，社会当然要去制约它。[5]历史和实践也证明，虽然市场是发展经济最好的方式，但好的市场需要国家(政府)来制定规则。因此，在市场的运行过程中，政府要做的是寻找自身适宜的中间位置，使得管制措施适应这个国家内部正在发生的变化，最终确定正确而稳定的监管框架，以实现政府与市场关系的平衡。

三、一种新的运作模式——平衡与优化

(一)破除政府与市场二元选择的困境

根据公私合作制给我们的启示，政府与私人部门在公共资源的配置过程中分别扮演着不同的角色，承担着不同的职责。一方面，私人部门在市场经济中饰演“运动员”一角，在逐利性的驱动下凭借其富有竞争力的运营方式，努力提升基础设施质量、优化公共服务水平；另一方面，作为改善公共产品供给的回报，其自身也能通过项目获得充足的现金流，实现盈利。政府在市场经济中则饰演“裁判员”一角，当私人部门在制度框架内行事时，政府并不干预企业的自主经营权；当私人部门的逐利性过度膨胀以至于侵蚀公共利益时，政府就必须有所作为。在整个PPP模式运行中，政府的职责是确保PPP运行“在实质上和程序上都符合公共利益”，即政府的角色将定位于确保公共利益居于支配地位，确保PPP模式的产生与运行都符合公平、正义的价值观。[6]从公私合作制的例证中，不难发现政府与市场具有天然的互补性，有目的、主动的政府干预有助于修正市场缺陷。但政府干预并不是要取代市场调节，而恰恰是为市场调节的有效性创造条件，充分发挥市场的作用。经济自由是其出发点和归宿，它应当为了自由而干预、限制，而不是通过干预而限制乃至扼杀经济自由。[7]政府不再是一个外在工具，而是作为一种“不得不用、不用可惜、用了很好”的“内生因子”嵌入市场机制形成“耦合”。[8]171因此，在处理政府与市场关系的问题上，不必纠结如何完成二选一的抉择，也不存在谁凌驾于谁的设定，二者在法律地位上是平等的，在经济运行过程中是互动的，在功能上是互补的、互相不可替代的。放弃政府与市场的二元选择，有利于以更加开放的心态和视角处理两者之间的关系。

从法律层面进行探索，厘清政府与市场之间不同的职责与功能，或许可以通过对权力进行“正面清单”管理、对市场进行“负面清单”管理加以实现。前者是指对政府而言，法无授权不可为，即政府干预只有在法律有明文规定的情况下才可进行，而且必须遵循法定程序；后者是指对市场而言，法无禁止即自由，除非法律对市场主体行为设有禁止性规定，否则市场主体就可依私法自治原则自由行事。对政府设置“正面清单”是为了制约和监督公权力的实施，有效遏制政府干预的随意性和直接性，限制政府自由裁量权，确保政府职能不错位、不越位。对市场设置“负面清单”是为了解除长久以来政府管理对市场主体不合理的禁锢和约束，鼓励市场主体充分创新，以最大限度地释放市场活力。当前我国在自贸区试行市场准入负面清单制度，即是对市场设置“负面清单”的有益探索。国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务，至于市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，则各类市场主体均可依法平等进入。

值得注意的是，虽然政府与市场各自对经济发展起着不同的作用，但是两者之间的分工并不是绝对的泾渭分明，其中必然存在着交叉或真空的地带。对于这些特殊的领域，要避免出现两方遇事相互推诿、遇利相互争夺的情形。另一方面，政府与市场的分工也不应被认为是固定不变的，而应处于动态的平衡之中。传统理论认为公共产品必须由公共部门提供，而PPP模式的产生和广泛应用却证明了由私人部门提供公共产品往往更有效率。*英国是最早应用PPP模式建设基础设施、提供公共服务的国家，其公私合作的复杂程度和活动程度也最高。英国财政部对已经完成的主要PPP项目的调查显示，88%的项目能够按时或提前完成，并且没有出现因为工程建设超出预算而要求公共部门承担额外费用的情况，75%的公共部门合作者认为他们的PPP项目在运营中的表现能够达到预期或比预期的还要好。而在以前的调查中，70%的非PPP项目都会延期完成并且73%的项目都会超出预算。由此政府与市场在公共领域的分工发生变化，运营良好的PPP项目实现了两者之间的平衡。处理好这两方面的问题，需要政府与市场树立合作意识、伙伴意识以及责任意识，及时关注彼此的需求，共同致力于构建平等的沟通、对话平台。除此之外，当前我国市民社会不断成长，普通民众权利意识渐强，在国家政治、经济生活中发声的愿望也日益显露。因此，关于如何实现政府与市场的互补、互动，也可以通过以第三部门为主的市民社会来实现，通过社会的自主治理来增进社会信任，提高信息的充分度，降低交易成本，从而减少市场失灵和政府失灵的可能性。

(二)一种全新的发展趋势——公私融合、公私合作

政府与市场的关系是一个历久弥新的话题，对中国而言更是一个至关重要的命题。我国自1978年启动改革战略以来，到2013年全面深化改革，期间多次论及政府与市场的关系。1982年党的十二大提出了“计划经济为主、市场调节为辅”的原则；1987年党的十三大报告提出了“国家调节市场，市场引导企业”的经济运行机制模式；1993年十四届三中全会《决议》提出了以建立现代企业制度为核心的微观基础的转型，通过建立现代企业制度，使企业成为独立的商品生产者和经营者，全面参与市场竞争，成为真正的市场主体；2012年党的十八大报告指出经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好地发挥政府作用；2013年十八届三中全会《决定》进一步提升了政府与市场关系的战略定位，指出经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。

历史和实践证明，正是这些高瞻远瞩而又符合国情的战略决策引导了我国经济的腾飞和繁荣，同时也反映了我国的决策者对政府与市场的关系愈加理性、科学的态度。而当前我国正处于改革的攻坚阶段，如火如荼的公私合作浪潮恰为重新思考这一命题提供了极佳的契机。

与计划经济体制的“公私对峙”相比，市场经济体制更加强调“公私融合”，即公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融合等，涉及理念、精神、主体、利益、行为和制度等多个方面。[8]168因此从根本上而言，“公私融合”乃是时代大背景使然，在经济、政治和法律等诸多领域都屡见不鲜。当前我国借鉴国际经验在公共产品领域力推PPP模式，还是顺应了时代潮流。

另一方面，政府同市场一样，也有很多不完美的地方，这将导致同市场失灵一样麻烦的政府失灵，这也正是为什么政府同市场必须彼此协同，相互配合，取长补短的原因。[9]10PPP模式的实践开创了一种全新的运作模式，即政府与市场之间除了管理与被管理、干预与被干预、监管与被监管的对立关系之外，还存在一种良性的、友好的、以充分的沟通与协商为前提、以契约机制为保障的合作伙伴关系。它真正体现了意思自治、诚实信用、平等、公平的私法精神，构建了政府与市场主体之间的信任关系，而这正是市场交易中需要耗费巨大成本才能积累起来的无形财富，甚至能够形成财产性利益，如商誉权。

(三)制度监管代替直接干预

在我国，政府与市场关系颇受关注、饱受争议的重要原因在于，政府权力干预的触角延伸至经济生活的各个方面，从生产、交换至消费、分配，似乎都可见这只“看得见的手”。改革开放以来，人们对市场自由化愈加推崇，对于这只“看得见的手”则有些谈虎色变，甚至出现经济一有变动即迁怒于政府干预的习惯性态度。因此，对于这只“看得见的手”，既要为其正名，也要为其制定规则。

爱泼斯坦在对1300～1750年欧洲国家与市场的兴起的研究中发现，“实际上是对主权的限制而不是对主权的滥用阻碍了竞争性市场的兴起”[10]。市场垄断、公共产品供应不足、外部效应、信息不对称、市场不完整性、收入差距过大、宏观经济稳定和增长失败等市场失灵的存在，证明了市场远不是万能的，这只“看不见的手”并不能处理好由其自身缺陷带来的严重后果。经济增长与发展源于企业竞争，而企业竞争力则源于国家竞争力。因此，政府干预本身并没有错，错的是长久以来，我国政府没有在制度的框架内根据法定程序的要求实施干预；或者说政府干预长期缺少制度的约束，是制度的缺位限制了政府干预作用的发挥，扭曲了权力来源于权利、服务于权利的本意。

从性质上探究，市场是一种以合作为基础的公共或集体产品，而合作却并非是免费的，而且市场本身是一项奢侈的制度，要经得起产权界定、量度、讯息、法律及合约等等庞大的制度费用才会出现。[11]斯蒂格利茨在观察20世纪90年代美国的经济表现时则发现，当出现政府失灵时，人们“太容易陷入放松管制的咒语，常常是不假思索地取消监管，而不是建立恰当的监管制度”[9]7。因此，正如前文所述，毫无疑问市场是发展经济最好的方式，但好的市场同样需要政府来制定规则。这里的规则即是规范市场主体行为、约束政府权力、维护经济稳定运行的各种制度，包括正式制度(如法律、法规等)和非正式制度(如商业道德、商业惯例等)。

至于制度框架如何监管权力干预，则必须考察干预措施本身是否具有正当性，而不是考察经济行为是否具有正当性。在实践中，德国、欧共体以及美国的法律秩序原则上都在宪法层面认可经济自由和为服务于合法的公共利益而采取的国家干预，因而是可以彼此兼容的。[12]

就我国而言，约束权力干预的制度框架至少应当从干预主体、干预范围、干预期限以及责任追究四个方面进行构建。首先，实施权力干预的主体应当具备相应的主体资格，主体适格是行为适格的前提和基础。毫无疑问，政府是权力干预的主体，但需明确的是，纵向上，中央与地方政府的权力如何分配；横向上，政府及其职能部门之间的权力如何安排；是否允许政府授权其他市场主体(如行业组织、中介机构)进行干预等。其次，干预的范围应当以权力的“正面清单”为限，应明确清单以外的领域权力不能随意进入。这也是为了纠正政府职能错位，在法律的框架内最大程度地保护经济自由。第三，应明确权力干预的期限。在市场经济生活中，市场主体自主经营、自我管理、自律约束应是常态，权力干预应是例外。因此，干预的期限应以恢复正常的市场秩序、纠正违法违规的市场行为为限。当目标达成，权力应适时退出。法国著名思想家孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。因此，虽然法律授予政府干预的权力，但仍需警惕权力滥用的风险。而防范权力滥用的有效手段之一就是由滥用权力之人承担滥用之后果，使其意识到在市场经济生活中，实施政府干预的前提必须是“不得不用”，干预的结果必须是“用了很好”。

(四)产权保护与激励

在解答如何处理政府与市场关系的命题中，一个不可回避的因素就是产权。诺斯的研究发现，西方世界兴起的一个重要原因就在于西方率先建立了明确的产权保护制度。[13]虽然中国的市场经济在缺乏完善且行之有效的产权制度下，仍然保持着持续的高速增长，但其弊端已经显露，作为中国经济增长的强大驱动力，民间资本对产权制度的需求尤为强烈。政府在民营企业产权保护问题上的模糊态度以及制度的空白，极大地挫伤了民间资本参与市场经济、最大程度地创造经济利益的积极性，如首个引入民间资本进行基础设施建设却在运营中遭遇无法收回投资困境的泉州刺桐大桥项目。*当地政府在刺桐大桥投入使用后，先后建造了8座与刺桐大桥存在直接竞争关系的桥梁，且先后实施免费通行政策，严重影响了刺桐大桥的收益以及民间资本的回收。由于参与项目之时，双方并未签订合同，加上政府换届，政府既未对项目进行回购，也没有对民企进行补偿，民间资本损失巨大。

所谓产权，是指消费资产、从资产中取得收入和让渡这些资产的权利或权力。[14]奥尔森认为，政府在市场发展过程中起着至关重要的作用。对于私人契约与个人财产权力的可靠保护，取决于政府要足够强大以保证这些权利的实施，同时政府又要受到足够的限制以避免这些权利被侵蚀。因此产权保护的意义在于，私人部门包括企业和个人可以通过劳动、资本、技术等生产要素的作用获得等价的财产权，而国家及其法律认可个人或企业的这一权利，从而后者可以稳定、排他地享用产权带来的经济利益。而产权激励的意义在于，民营企业若是缺乏产权激励，将降低经营者的经营效率，阻碍了其人力资本价值的实现，使企业只能在低管理、低技术的层面上徘徊，难以形成较强的竞争优势，更遑论成为中国经济发展支柱力量。唯有国家及其制度保护产权、激励产权，才能在市场中形成尊重产权、鼓励民企、创造经济利益的良性循环。

只有当所有经济活动的参与者，不管是个人还是企业，本国的还是外国的，都有权就他们选择签订的合同获得公平的执行时，市场经济才能发挥其全部潜力；也只有当所有的参与者都拥有牢靠的、定义准确的产权时，市场经济才能实现其全部的潜能。[15]

四、结　论

有关政府与市场关系的争论从未停止，未来经济环境、政治环境有诸多不确定因素，对这个问题的回答也不会一成不变。但可以确定的是，政府与市场的关系唯有处于平衡的状态才能对经济增长有所裨益。当前我国全面推进改革开放，发展混合所有制经济，在基础设施和公共服务领域大力推进公私合作制，着力构建政府部门与私人部门之间的合作伙伴关系。这种承载了公私风险共担、利益共享、互利共赢的合作模式，为实现政府与市场关系的平衡与优化提供了极佳的例证和示范。在未来的改革进程中，在处理政府与市场关系的问题上，决策者不必纠结于政府与市场非此即彼的选择，而是更加注重平等与公平的市场精神、完善的制度监管框架以及明确的产权保护与激励。

[1] 查尔斯·沃尔夫.市场还是政府——市场、政府失灵真相[M].陆俊，谢旭，译.重庆：重庆出版社，2007.

[2] 丹尼·罗德里克.相同的经济学，不同的政策处方[M].张军扩，侯永志，译.北京：中信出版社，2009：16.

[3] 陈婉玲.公私合作制的源流、价值与政府责任[J].上海财经大学学报(哲学社会科学版)，2014(5)：75.

[4] 达霖·格里姆赛，莫文·K·刘易斯.公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命[M].济邦咨询公司，译.北京：中国人民大学出版社，2008：52.

[5] 卡尔·波兰尼.大转型：我们时代的政治与经济起源[M].刘阳，冯钢，译.杭州：浙江人民出版社，2007：112.

[6] 珍妮特·V·登哈特，罗伯特·B·登哈特.新公共服务：服务，而不是掌舵[M].丁煌，译.北京：中国人民大学出版社，2013：48.

[7] 张占江.政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究——以社会中间层主体为路径[J].法律科学，2007(3)：88-98.

[8] 冯辉.论经济法学语境中的“经济国家”[J].法学家，2011(5).

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[10] S.R.爱波斯坦.自由与增长[M].宋丙涛，彭凯翔，译.上海：商务印书馆，2011：11.

[11] 张五常.受价与觅价[M].北京：中信出版社，2012：24.

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[13] La Porta Rafael，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer，Robert Vishny.Law and Finance[J].Journal of Political Economy，1998(6)：1113-1155.

[14] Y·巴泽尔.产权的经济分析[M].费方域，段毅才，译.上海：上海人民出版社，1997：2.

[15] 曼瑟·奥尔森.权力与繁荣[M].苏长河，译.上海：上海人民出版社，2005：151.

[责任编辑：郑继汤]

Legal Boundary among State, Enterprise and Market:Balance and Optimization of Relationship between Government and Market under Perspective of Public-private Partnerships

SUN Lin

(Faculty of Economic Law，East China University of Politics and Law, Shanghai 200042, China)

In the wave of public-private partnership in full swing, the relationship between the government and the market is ushering in a new stage of development. In the economic life, the government and the market have different duties and functions, which are not opposite. They cannot replace each other. When dealing with the relationship between the government and the market, we do not make the either-or choice between them. We determine how to make them play an effective role in an appropriate extent, so as to achieve the most favorable balance which is beneficial to economic growth. From the government’s point of view, the regulatory system, instead of the power, should be used as a means of government intervention; equality and cooperation, instead of the management and control, should be the right attitude when approaching the market.

harmonization between the public and the private; public-private partnership; regulatory system; balance and optimization

2015-07-29

孙琳(1992- )，女，江苏常州人，华东政法大学经济法学院硕士研究生。

F123.15

A

1674-3199(2016)01-0042-07