末位淘汰制的法律规制——最高人民法院第18号指导案例研究*

张家宇

（南京大学法学院，江苏南京210093）

一、指导性案例与问题的提出

最高人民法院第18号指导案例《中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》，其裁判要点指出：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”第18号指导案例，是对用人单位广泛实施的末位淘汰制给予的司法回应，表明了最高人民法院的立场和态度。

狭义的末位淘汰是指解雇；广义的末位淘汰除指解雇外，还包括调岗、降职、降级、降薪、免职、待岗培训、下岗或离岗退养等形式。末位淘汰制凸显了用人单位的强势与劳动者的弱势，以及用人单位用工自主权与劳动者劳动权之间的冲突。最高人民法院第18号指导案例引发的问题是：法律规制末位淘汰制的正当性何在？如何依法规制用人单位以末位淘汰制为由，滥用用工自主权的行为？本文拟对以上问题进行探讨。

二、末位淘汰制的司法回应

（一）中国末位淘汰制的典型案例与追问

笔者在“北大法宝”的“司法案例”中，以“末位淘汰”进行全文检索，搜集了42个典型案例，经筛选、整理，案例详情见表1。

以上末位淘汰制的典型案例，司法裁判引发以下问题：

1.能否以末位淘汰制解除劳动合同？

案例1、2、3中，法院均认为，末位淘汰并不等同于解除劳动合同，法律并没有允许用人单位以约定的末位淘汰为由解除劳动合同。如员工工作业绩靠后，用人单位可采取调整岗位、培训等形式进行再培养，不能直接与员工解除劳动合同。用人单位以末位淘汰制为由，单方解除劳动合同，违反劳动合同法规定。

能否以末位淘汰制裁员呢？案例4中，针对用人单位以末位淘汰的形式裁员，山东省东营市中级人民法院认为，劳动者被裁减为下岗人员是用人单位执行国有企业改制政策过程中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，不属于人民法院主管，应当按照企业改制的政策规定统筹处理，通过政府有关部门实施的再就业、社会保障等机制协调解决。

但在案例5中，同样是针对用人单位以末位淘汰的形式进行裁员，河南省驻马店市中级人民法院则认为，由于劳动者在用人单位工作已满十年，而用人单位本应与其签订无固定期限劳动合同而没有签订，却以末位淘汰的方式解除劳动合同，违反劳动法的规定和基本精神，属于违法解除劳动合同。

表1 中国末位淘汰制的典型案例

2.能否以末位淘汰制终止劳动合同？

案例6中，法院认为，劳动者1982年开始在用人单位工作，与用人单位在1992年12月29日签订10年期劳动合同（自1993年1月1日到2002年12月31日）时，虽连续工作已满10年，但当时我国《劳动法》尚未颁布实施。10年期劳动合同到期后，是否要延续劳动合同，应征得用人单位的同意。劳动合同到期后，用人单位以末位淘汰制终止劳动合同，并不违法。

案例7中，法院认为，劳动者已在用人单位连续工作10年以上，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同，却连续5次以格式条款与劳动者签订固定期限的劳动合同，变相剥夺了劳动者订立无固定期限劳动合同的权利。在此情形下，用人单位以劳动合同到期以及劳动者被确定为末位淘汰人员为由，终止与劳动者的劳动关系，于法无据，不符合保护劳动者合法权益的立法原则和精神。

3.能否以末位淘汰制变更劳动合同？

案例8中，法院认为，用人单位仅以劳动者在“员工互评”中评分为倒数第二名为由，没有提供证据证明劳动者不能胜任本职工作或在单位实施的绩效考核中不合格，把劳动者的工作岗位由工地现场管理人员调整为仓库保管助理，缺乏必要性和合法性。在劳动者不同意调整工作岗位的情况下，用人单位立即与劳动者解除劳动关系的行为，不符合劳动法律法规的规定。

4.能否以末位淘汰制令劳动者下岗、离岗内退？

案例9中，法院认为，用人单位根据员工业绩末位淘汰规定，把劳动者列为下岗分流对象，进入企业内部劳动力市场，对其发放最低生活保障金、交纳养老金，上述行为是企业改制过程中企业对员工的内部管理行为，属企业内部经营自主权的范畴。且企业职工分流是在企业制度改革和用工制度改革中出现的特殊情况，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷应当由政府有关部门按照企业改制的政策处理，不应由人民法院以劳动争议案件受理。

案例10中，用人单位以末位淘汰形式，使劳动者离岗，之后内退，劳动者主张用人单位支付在岗工资和离岗工资差额、在岗工资和内退工资差额、按在岗工资基数补缴社会保险费，法院以超过了仲裁时效、内部退养协议合法等理由，驳回了劳动者的诉讼请求。

（二）美国末位淘汰制的典型案例与评析

美国是末位淘汰制的发源地，美国企业实施末位淘汰制，也引发了公众的批评和劳动者的愤懑，受该制度影响的劳动者，纷纷向法院提起诉讼，质疑末位淘汰制的合法性。美国因末位淘汰制引发的典型案例见表2。

由以上典型案例可知，美国劳动者挑战末位淘汰制，诉讼理由主要是歧视，即反对基于国别、种族、年龄、性别等的歧视，法律依据主要是美国《民权法案》《就业年龄歧视法》，以及各州反歧视的法律等。举证责任方面，劳动者起诉用人单位实施歧视，需要自己承担举证责任，提供证据证明用人单位的考核制度存在歧视，若不能提供有效证据或证据不足，则会败诉。法律责任方面，用人单位实施末位淘汰制的法律风险很大，特别是面对集团诉讼时，一旦败诉，将承担高额的赔偿。司法实践中，让劳动者证明用人单位存在歧视，是比较困难的[1]，而公司一旦败诉将承担高额的赔偿，所以劳资双方往往选择和解结案。

三、末位淘汰制法律规制的正当性

（一）末位淘汰制的争议

末位淘汰制的支持者认为，实施末位淘汰制，有利于激发劳动者的工作积极性和潜能，更加努力工作。淘汰业绩处于末位的劳动者，会提高企业效率，降低企业用工成本，提高企业收益，符合股东的利益。末位淘汰制符合市场经济的竞争规律，如果企业内部没有竞争淘汰，企业整体将会被市场所淘汰。企业作为市场主体，拥有经营自主权，淘汰末位制属于企业自治的范畴。

末位淘汰制的反对者则认为，末位淘汰制给员工带来工作不安全感，降低员工对用人单位的忠诚度。末位淘汰制导致竞争过度，人际关系紧张，团队精神缺失，不利于员工之间的协作，影响企业创新。末位淘汰制把达尔文的“优胜劣汰，适者生存”理论应用到劳动领域，有悖以人为本的思想。

（二）末位淘汰制规制的法理

辩证地看，末位淘汰制有其优点与缺陷，客观地讲，末位淘汰制本身并非违法。在我国，如果按照法律规定的条件和程序实施末位淘汰制，就没有问题；在美国，如果末位淘汰制是“中立”的，同样没有问题[2]。尽管有学者认为，末位淘汰制应放到市场中去检验，让市场决定其存废，不应用法律的手段去淘汰[3]。但本文认为，从保护劳动者权利的法理看，通过法律规制末位淘汰制既必要且正当，主要理由是：

第一，有利于保障劳动者的劳动权。依法规制末位淘汰制，有利于抑制用人单位滥用解雇权，保障劳动者的劳动权。对末位淘汰制最常见的批评是，其标准缺乏客观性[4]。由于其排名的标准不客观，因而常产生偏见[5]，甚至歧视。末位淘汰制缺乏客观的评价标准，主观性强，用人单位随意解雇劳动者的自由就大，解雇权因此常被滥用。依法规制末位淘汰制，会激励用人单位依法制定科学、合理的考评制度，以及评价劳动者工作业绩的客观标准，谨慎使用末位淘汰制，依法解雇劳动者。否则，劳动者一旦起诉，用人单位将面临败诉的法律风险。

表2 美国末位淘汰制的典型案例

第二，有利于保障劳动者的人格尊严权和平等权。劳动权涉及人的生存和尊严[6]，为保护人类尊严，现代劳动法越来越注重劳动者人格实现[7]。为保障劳动者“体面劳动，有尊严地生活”，一般情况下，解除劳动合同应当有正当的理由，而末位淘汰制无论在美国还是在中国，都不属于正当的理由。用人单位以末位淘汰制为由，随意解除劳动合同，缺乏对劳动者最基本的尊重，不仅是对劳动者劳动能力的否定，也是对劳动者人格尊严的侵犯。我国有“不患寡而患不均”的平等思想传统，劳动者渴望被平等对待。在美国的文化中，平等主义是美国人根深蒂固的信念，美国人认为所有的人在本质上都一样。虽然美国有竞争的文化传统，但末位淘汰制依然引发了诸多批评，引起了许多诉讼。因为美国人认为，以末位淘汰制为由解除劳动合同，是一种歧视行为，侵犯了劳动者的平等权。

第三，从权利上看，末位淘汰制彰显了劳动者的劳动权（主要是工作权）与用人单位的经营自主权（主要是用工自主权）之间的冲突。处理两者的冲突，应坚持劳动权优先保护的理念[8]。这是因为，首先，劳动权是基本的人权，是连接生存权和发展权的枢纽，是公民赖以生存和实现其它权利的基础[9]。劳动权（工作权）意义深远，“因为只有通过工作，我们才能规定我们的独立和生存，同时，个人在他们的工作中获得某种所有权”[10]。其次，在劳动力市场上，用人单位处于强势，劳动者处于弱势。当劳动者的劳动权与用人单位的经营自主权发生冲突时，由于劳资双方实力不对称，劳动者很难与用人单位平等博弈，劳动者的劳动权极易受到侵害。再次，我国劳动力市场供大于求的矛盾特别突出，用人单位拥有太多挑选和替换劳动者的机会和自由，劳动者的劳动权更容易受到侵害。

第四，从法律价值上看，末位淘汰制反映了秩序与自由、公平与效率的冲突。化解这些冲突，平衡劳资利益，需要规制末位淘汰制。虽然用人单位实施末位淘汰制，是其用工自主权的体现，是用人单位的自由，但用人单位不能滥用权利和自由，损害社会秩序。用人单位必须在法律允许的范围内行使权利和自由，正如古罗马的西塞罗所言：为了得到自由，我们才是法律的臣仆。

用人单位以末位淘汰制为由，滥用解雇权，势必增加失业，引发劳资争议，激化劳资矛盾，影响劳动力市场的秩序，最终也会影响用人单位的自由。虽然用人单位通过员工绩效考核，淘汰处于末位的劳动者，从企业的角度来讲，有利于提高企业的效率，增强企业的竞争力。但对劳动者而言，末位淘汰制有违公平。客观分析，只要对劳动者考核结果进行排序，总有人处于末位，而考核处于末位并不等于劳动者不能胜任本职工作，也不能表明劳动者工作不努力。对于一个能胜任本职工作，且工作努力的劳动者来说，仅因客观原因——考核处于末位，而被淘汰，自然显失公平。依法规制末位淘汰制，可以促进社会公平，最终也有利于提高经济效率。

最后，用人单位以末位淘汰制为由，径直解除劳动者的劳动合同，正是劳动领域“市场失灵”的表现。中国和美国末位淘汰制的实践表明，依靠市场机制与劳动者自身的力量，无法解决“市场失灵”的问题，需要政府通过法律的“有形之手”予以矫正。

四、末位淘汰制法律规制的路径

（一）规制路径选择

1.立法、执法还是司法？

尽管末位淘汰制被用人单位广泛采用，但我国《劳动合同法》对此选择了沉默。由于企业的“经济人”属性，可以预见，末位淘汰制在我国长期存在将是一个现实。按照“法不禁止即自由”“法无授权即无权”的法理，以及末位淘汰制本身并非必然违法，劳动行政部门无权对用人单位的末位淘汰制直接予以规制。立法机关沉默，行政机关无权，规制末位淘汰制的重担自然落到司法机关身上。

2.司法解释还是指导案例？

也许是为了弥补立法的缺失，2012年最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第16条规定：“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过‘末位淘汰’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”但2013年发布的最终稿《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号），删除了该条规定。

末位淘汰制引发的劳动争议大量存在，立法机关可以沉默，法院却无法回避。在司法解释行不通的情况下，2013年最高人民法院发布了第18号指导案例《中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》，最终以“指导案例”的形式，对末位淘汰制给予司法回应，弥补立法的缺失与不足。

规制末位淘汰制，为什么选择指导案例？根据最高人民法院案例指导工作办公室的解释，末位淘汰制在劳动争议司法解释中没有规定，通过第18号指导案例，可以解决司法实践中有关末位淘汰制的争议，有助于劳资双方清晰理解末位淘汰制问题，达到较好的社会效果[11]。

3.司法规制评析

目前我国规制末位淘汰制的形式是指导性案例，机构是法院。问题是，司法救济毕竟是事后救济，具有滞后性，不利于及时维护劳动者的权利。而且，从法经济学的视角看，劳动者先仲裁后诉讼，增加了维权的成本，降低了维权的效率。如果劳动者诉讼维权少，用人单位被追究法律责任的概率低，那么当收益大于成本，用人单位就有实施末位淘汰制的激励。在美国，受末位淘汰制影响的劳动者，可以向法院起诉，寻求司法救济，也可以向公平就业机会委员会控诉，寻求行政救济。而我国劳动者，因末位淘汰制事由，得到行政救济的机会很渺茫。因此，若由立法机关制定法律，对末位淘汰制予以立法规制，则劳动行政机关执法有法可依，对劳动者权利保护则能事前预防，司法机关也减轻了审判压力，既能优化法律资源配置，也能降低法律实施成本。

有学者认为，就最高人民法院第18号指导案例涉及的末位淘汰制而言，司法的应对可能在个案中是有效的，但在更大范围内未必能够保持积极的效果[12]。本文认为，赋予指导性案例太多公共政策功能实属其不能承受之重，第18号指导案例至少对规制末位淘汰制具有重要意义。因为在我国，指导性案例具有“准法源”的性质[13]，具有事实上的拘束力[14]。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”因此，第18号指导案例，不仅对各级法院审判末位淘汰制的案例具有指导作用，而且对用人单位实施末位淘汰制也具有警示作用。

（二）具体规制路径

1.解除劳动合同的法律规制

（1）劳动者考核处于末位，用人单位与劳动者协商一致，能否解除劳动合同？根据《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但应按照《劳动合同法》第46条第2项的规定，向劳动者支付经济补偿金，否则违法。

（2）劳动者在试用期间考核处于末位，能否解除劳动合同？根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。对劳动者是否符合录用条件的认定，一般情况下用人单位应当以法律、法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准[15]37。客观地看，劳动者在试用期间“考核处于末位”，并不等同于“不符合录用条件”。因为只要存在考核排名，总有人处于末位；考核处于末位，可能不符合录用条件，但也可能符合录用条件。所以，在试用期间，用人单位只有提供有效的证据，证明劳动者不符合录用条件，才可以解除劳动合同，仅以末位淘汰制为由，解除劳动合同，属于违法解雇。

（3）劳动者考核处于末位，是否属于严重违反用人单位的规章制度？末位淘汰制作为一种绩效考核制度，性质属于用人单位的规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第19条规定，用人单位规章制度合法需要满足三个要件：内容合法；程序合法（民主程序制定）；向劳动者公示。按照《劳动合同法》规定，解除劳动合同属于法定事由，而末位淘汰并非法定事由。因此，末位淘汰制即使制定程序合法，并向劳动者公示，也因内容违法而无效。退一步讲，严重违反用人单位的规章制度，主观上要求劳动者有故意或过失，即劳动者明知或应知用人单位的规章制度，却基于故意或重大过失从事了严重违反规章制度的行为。而考核处于末位是一种客观状态，不是一种主观行为。因此，即使劳动者考核居于末位，并不代表严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能据此单方面解除劳动合同[16]。

（4）劳动者考核处于末位，是否属于劳动者不能胜任工作？有学者认为，“不能胜任工作”，弹性太大，使得用人单位随意解除劳动合同的空间太大[17]。尽管如此，“不能胜任工作”还是有基本的判断标准。所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量[15]142。劳动者考核处于末位，可能不胜任工作，也可能胜任工作。即使劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第40条的规定，经过培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。最高人民法院第18号指导案例裁判要点也集中在“末位等次”与“不能胜任工作”的关系上，认为居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。所以，只有劳动者的能力明显无法满足工作岗位需要，无法实现雇佣目的，且难以通过教育、调职等措施补救，解雇才有效[18]。

（5）劳动者考核处于末位，能否被列为裁员对象？裁员可分为政策性裁员和经济性裁员[19]。对于政策性裁员，法院认为不属于人民法院受案范围；对于经济性裁员法院予以受理。根据《劳动合同法》第41条的规定，在符合法定的实体和程序条件的情况下，用人单位可以末位淘汰制裁员，解除劳动合同。但对法定的3类人员，即使劳动者考核处于末位，用人单位也应优先留用。

2014年12月，人力资源和社会保障部发布了《企业裁减人员规定（征求意见稿）》，对1994年原劳动部发布的《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）进行修订。《意见稿》第8条第3项规定了被裁减人员的选择标准，第15条扩大了优先留用人员范围，这些都体现了立法的进步。遗憾的是，没有政策性裁员的规定。目前政策性裁员依然无法可依，被裁减人员的权利无法通过司法救济。对于用人单位以政策性裁员为幌子，解雇劳动者的行为，劳动者也很难寻求司法救济。

以上5种情形，《劳动合同法》对以末位淘汰制为由解除劳动合同予以严格规制。除此之外，需要强调的是，根据《劳动合同法》第42条规定，在6种情形下，即使劳动者考核处于末位，用人单位也不能解除劳动合同。

2.终止劳动合同的法律规制

《劳动法》（1995年1月1日起施行）第23条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第44条规定了6种劳动合同终止的情形，不包括“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的情形。《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日施行）第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其它的劳动合同终止条件。”因此，《劳动合同法》实施前，劳动者考核处于末位，用人单位根据双方关于末位淘汰制的约定，可以终止劳动合同；《劳动合同法》实施后，劳动者考核处于末位，用人单位不能据此终止劳动合同。根据《劳动合同法》第44条第1项规定，劳动合同期满，用人单位有权以末位淘汰制为由，终止劳动合同。但是，若劳动者要求续订，用人单位不同意，则应按照《劳动合同法》第46条规定支付经济补偿。

需要注意的是，根据《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条规定，劳动者有权订立无固定期限的劳动合同，用人单位没有告知劳动者，而采用格式合同，与劳动者订立固定期限劳动合同，剥夺劳动者订立无固定期限劳动合同的权利，之后，以劳动合同期满，劳动者考核处于末位为由，终止劳动合同，属于违法解除劳动合同。对此，司法解释和司法裁判均予以支持。

3.变更劳动合同的法律规制

用人单位根据末位淘汰制，可以对考核处于末位的劳动者，予以降级、降薪、待岗培训，这属于用人单位经营自主权的范畴。用人单位可否以末位淘汰制为由，调整劳动者的工作岗位？调整工作岗位会引起劳动合同的变更。根据《劳动合同法》第35条规定，劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人同意。用人单位未经劳动者同意，任意调整劳动者工作岗位，任意变更劳动合同内容，在法律上是无效行为[20]。而且，用人单位变更劳动合同需要有正当理由。劳动者考核处于末位是否属于正当的理由？这需要综合考虑用人单位规章制度（考核制度）的科学性、合理性，特别是合法性，以及劳动者考核处于末位，是否属于不能胜任工作等。用人单位没有正当理由，未经劳动者同意，调整劳动者的工作岗位，变更劳动合同，属于违法行为。

4.下岗、离岗退养的法律规制

下岗职工是指在原企业已没有工作岗位，没有与原企业解除劳动关系，有就业要求，尚未就业的人员。按《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》（劳社部发〔1998〕8号）的解释，下岗职工特指国有企业下岗职工，即实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工），以及实行劳动合同制以后参加工作且合同期未满的合同制职工中，因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其它工作的人员。离岗退养（俗称内退）是指未到法定退休年龄，提前离开工作岗位，但仍与原单位保持劳动关系的人员。

虽然下岗、离岗退养的劳动者没有与用人单位解除劳动合同，但下岗、离岗退养毕竟影响到劳动者的劳动权，特别是工作权、劳动报酬权、社会保险和福利权。从法律的视角看，用人单位能否以末位淘汰为由，将劳动者列为下岗人员或离岗退养人员？

关于劳动者下岗问题，目前无法可依，主要由《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（中发〔1998〕10号）、《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》（劳社部发〔1998〕8号）等政策文件规范。劳社部发〔1998〕8号规定，一般不安排下列人员下岗：配偶方已经下岗的，离异或丧偶抚养未成年子女者，省（部）级以上劳动模范，烈士遗属，现役军人配偶，残疾人，省、自治区、直辖市人民政府确定的其他职工。显然，以末位淘汰制把上述人员列为下岗人员，违反政策规定。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因末位淘汰制引发的下岗纠纷，劳动行政等政府部门有义务按照国家政策予以解决，维护下岗人员的劳动权。值得反思的是，下岗事关我国劳动者的宪法性权利——劳动权这一基本人权问题，而且涉及的劳动者众多①1998—2004年，全国下岗人数分别为594.8 、652.5、657.2、515.4、409.9、260.2、153.0（单位：万人）。数据来源：中国劳动统计年鉴2005，http://news.163.com/09/0906/22/5IIG7HKE00013MSI.html。。但对下岗问题的规范是“政策”，而不是“法律”，下岗仅有政策依据，而没有法律依据，凸显了改革目的正当性与手段合法性的张力。因此，法院不受理下岗纠纷，劳动者无法维权。

关于劳动者离岗退养问题，主要由国务院行政法规《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号，1993年发布）、劳动部文件《劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》（劳部发〔1994〕259号）规范。《国有企业富余职工安置规定》第9条规定，职工距退休年龄不到5年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。劳部发〔1994〕259号文件规定，企业对距退休年龄不到5年的职工，应经本人提出申请，企业领导批准，方可办理退出工作岗位休养。显然，未经本人申请，以末位淘汰制强制劳动者离岗退养，违反法规和政策，属于违法行为，劳动行政部门有义务予以纠正。对于离岗退养纠纷，法院不予受理②法院认为，内退纠纷不属于法院受理劳动争议案件范围，典型案例参见上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民三(民)终字第55号民事裁定书、江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民申字第40号民事裁定书。，劳动者的劳动权无法通过司法救济，这一问题同样值得深思。

五、结 语

用人单位解雇劳动者，总要给劳动者一个说法，末位淘汰制似乎是一个冠冕堂皇的理由。最高人民法院第18号指导案例表明，径直以末位淘汰制解除劳动合同，属于违法解雇。

劳动力市场中，用人单位滥用解雇权的情形不胜枚举，如有的用人单位以劳动者竞聘上岗落聘为由，解除劳动合同③该种情形被法院判决违法，参见河南省安阳市中级人民法院(2014)安中民一终字第500号民事判决书。。以末位淘汰制解除劳动合同，仅是用人单位滥用解雇权众多情形的一种，而立法无法穷尽用人单位滥用解雇权的所有情形，也许这是立法对末位淘汰制选择沉默的原因之一。

依法规制末位淘汰制，抑制用人单位滥用解雇权，保障劳动者的劳动权，司法机关责无旁贷。在日本，雇主解雇劳动者一定要说明解雇的正当理由，法院对正当理由作严格限定，除非劳动者有严重的行为不当，否则法院倾向于否定解雇的有效性[21]。在法国，法院对雇主提出的解雇理由进行严格的合法性审查，如果存在疑问，则做出有利于雇员的裁决[22]。即使在崇尚市场自由、契约自治的美国，学者也呼吁法院在限制雇主滥用解雇权方面发挥更大的作用[23]。如有的学者建议在证据分配方面，增加雇主的举证责任，抑制雇主滥用考评制度及解雇权[24]。因此，我国法院在规制用人单位滥用解雇权和用工自主权方面，也应发挥更大的作用，通过司法裁判、司法解释、指导案例等多种形式，加强劳动者劳动权的司法保护。