当境外仲裁遇上非海事请求

吴胜顺

在涉外的航运实务中，当事人常常约定海事海商纠纷境外仲裁解决。

为确保仲裁裁决得到有效执行，当事人在仲裁前或仲裁中向我国财产所在地海事法院申请保全，要求查封或冻结除船舶、船载货物、船用燃油、船用物料以外的其他财产，如银行存款、到期债权、房地产等。

对于此类财产保全申请是否受理和准许，各海事法院做法不一。

多数海事法院对此予以立案受理并裁定准许，裁定的内容都包括“申请人应当在十五日（或三十日）内提起诉讼或申请仲裁，逾期不起诉或不申请仲裁的，解除该财产保全。”裁定引用的则都是《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）诉前财产保全的相关规定。

但也有不予准许的。2010年6月10日，中国租船有限公司（简称中租公司）与香港青山海运有限公司在北京签订航次租船合同，约定中租公司为香港青山海运有限公司提供“MEDI CEBU”轮从印度尼西亚运输符合国际海事组织固体散货安全操作规则（IMO BC CODE）的货物至中国福州。青山控股集团有限公司（简称青山控股）作为履约担保人签发保函，保证承租人充分履约并无条件地赔偿因承租人违约而给中租公司造成的一切损失，保函约定适用英国法在香港仲裁。

由于货物实际含水量远高于发货人声明的货物含水量，也不符合IMO BC CODE的规定，导致“MEDI CEBU”轮装货时间延误，产生滞期费21万多美元。2010年11月8日，中租公司向宁波海事法院提出财产保全申请称：其已多次要求承租人支付滞期费，均遭拒绝；青山控股作为涉案航次租船合同履约担保人，应按保函项下保证责任；其将于近期在香港申请仲裁，考虑到香港高昂的仲裁费用以及为确保今后仲裁裁决的执行，申请冻结青山控股银行存款200万元。宁波海事法院经审理后认为：申请人与被申请人之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，申请人要求冻结被申请人银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，故裁定对中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。

那么，境外仲裁非海事请求财产保全不予准许有着怎样的法理呢？

对于仲裁财产保全，我国现行法律区分国内仲裁和境外仲裁、海事请求保全和非海事请求财产保全，作了不同的规定。《海事诉讼特别程序法》在仲裁财产保全问题上，已经突破了《民事诉讼法》的限制。那么，能否类推适用将《海事诉讼特别程序法》有关海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，进一步扩大至所有的仲裁财产保全领域呢？笔者持否定意见。

首先从纠纷解决选择途径看，对仲裁财产保全，国际上有两种截然不同的做法。一种做法是将财产保全权授予受理仲裁案件的仲裁庭，如美国、日本等；另一种作法则与此相反，认为财产保全系强制性的司法行为，只能由代表国家行使司法权利的法院来下令实施，如英国、瑞士等。我国属于后者，而且当事人在仲裁中申请财产保全的，得由仲裁机构转交法院裁定实施。当事人选择仲裁解决纠纷，意味着一方面排斥法院管辖权，包括法院诉前财产保全管辖权，除非相关程序法对仲裁前财产保全专门作了安排的，如我国《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，再如新《民事诉讼法》第101条对原《民事诉讼法》第93条的修改。另一方面，仲裁地、仲裁机构和仲裁程序由仲裁协议或仲裁条款约定，但在我国，财产保全系强制性司法行为，仲裁财产保全是否准许、如何申请和实施由我国法律规定，不适用其他仲裁地国家或地区的法律。当事人既然选择仲裁解决纠纷，只能按被保全财产所在地法律规定申请财产保全。程序法具有公法性质，带有强制性，财产保全对被申请人利益影响至具，我国《民事诉讼法》或《海事诉讼特别程序法》未赋予当事人在境外仲裁前或仲裁中申请非海事请求财产保全的程序权利，不能将《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受当事人之间仲裁协议约束的规定，扩大至除船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料以外的其他财产保全。

第二，从被保全的财产性质看，财产保全的主要目的是为了保证本案生效裁判的执行。《海事诉讼特别程序法》对船舶、船载货物、船用燃油和船用物料的保全程序作了不同于《民事诉讼法》的特别规定，不受当事人之间仲裁协议的约束，其合理性在于：一是船舶具有流动性和国际性的特征，不及时保全，很可能错失机会，导致生效仲裁裁决执行彻底落空；二是船舶、船载货物、船用燃油和船用物料保全后，被申请人不提供担保，又不宜于保管的，可在诉讼或仲裁过程中依当事人申请先予拍卖，保留拍卖价款。其他动产或者不动产并不具有这样的特征，且一般而言，只能在执行阶段处分财产，诉讼或仲裁中只能维持冻结、查封等控制状态。因此，与船舶、船载货物、船用燃油和船用物料这四类财产相比，非海事请求财产保全的紧急性已大大减弱，当事人既然选择在其他国家或地区仲裁解决纠纷，就意味着其对交易风险有所预计，我国法院没必要越俎代庖。境外仲裁，过程可能十分费时，而我国法律和相关司法解释对各类财产皆有保全期限的规定。许可境外仲裁在我国采取非海事请求财产保全措施，既与财产保全为保证本案执行目的不符，也很可能陷入反复续保的困局，浪费司法资源，如根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的规定，冻结银行存款，每三个月就得续保一次。

第三，从仲裁财产保全启动方式看。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都规定，国内仲裁以及国内仲裁机构涉外仲裁中，当事人申请财产保全的，由仲裁机构向财产所在地法院转交申请，排除了当事人在仲裁中直接向法院申请财产保全的权利。当事人约定境外仲裁，可以向我国法院申请财产保全仅限于以下两种情况：一是基于《海事诉讼特别程序法》的特别规定申请海事请求保全；二是基于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决的安排申请财产保全。现行程序法和其他双边或多边司法协助条约，并未赋予境外仲裁纠纷当事人在仲裁前或仲裁中向我国法院申请非海事请求财产保全的程序权利，如果予以准许，既与我国财产保全制度司法强制性特征不符，也与我国的司法主权相背。