全面依法治国视域下法律与道德关系再研究

赖怡静

[摘要]法律与道德的关系在现代秩序建构中具有举足轻重的地位，法学家、哲学家的观点大体可分为三类：一是认为法律与道德存在内在联系，二者本质上是统一的；二是认为二者无必然联系，将二者分离；三是认为法律与道德的关系要在具体的历史时段中加以考察。不论是将二者完全等同还是主张将二者完全分离的观点，都是有失偏颇的。二者其实有共同的物质基础且相互影响，但对行为的调整范围不同、对行为的调整机制也不同。在分析法律与道德内涵时，要注意二者的边界，用道德取代法律；也不能忽略法律内在的道德性。在全面依法治国视域下重新研究法律与道德的关系，有助于将法治与德治结合起来，从而为中国建构现代秩序提供有力支撑。

[关键词]依法治国；法律；道德；法治；德治

[中图分类号]D920.0

[文献标识码]A

[文章编号]1007-8487（2016）09-0070-08

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，坚持依法治国和以德治国相结合。这既是实现全面推进依法治国总目标必须坚持的重要原则，也是加快建设社会主义法治国家的必经之路。从理论高度看，研究依法治国与以德治国，关键是要厘清法律与道德的关系。梳理法学家、哲学家对法律与道德关系的观点，分析其得失及差异，凝练概括法律与道德关系的新内涵，对坚持法治与德治建设相结合具有重要的理论意义和实践价值。

一、问题的提出：法律与道德关系研究述评

法律与道德的关系问题历来是法学家、哲学家关注的重大理论问题之一。庞德在《法律与道德》一书的序言中将法律与道德的关系问题同法律的性质、法律史的解释视为19世纪法学著作的三大主题[1]（P1）。纵观法学家、哲学家对法律与道德关系的论述，我们可以把西方学者的观点分为三类：自然法学派认为，法律与道德存在内在联系，二者本质上是一致的。分析实证主义法学派则反对自然法学派的观点，认为法律与道德无内在必然联系，要将二者分离。社会法学派及历史法学派尝试走中间道路，认为法律与道德的关系要在具体的历史时段中加以考察。

自然法学派在西方法学史上具有举足轻重的地位，他们以自然法与制定法关系的形式来讨论法律与道德的关系。自然法学派认为，自然法就是理性法，人是自然界的一部分，因而也是理性的存在。法律的制定要符合事物的客观规律，法律的终极目的是追求自由、平等、秩序和正义。从哲学高度看，自然法与制定法是整体与部分、普遍与特殊、目的与手段的关系。如果制定法与道德不符或有悖于自然法，那么制定法就丧失了合理性与权威性。因此，自然法学派认为法律与道德是密切相关的，二者本质上是统一的。例如托马斯·霍布斯认为，法律与道德虽然表现形式不同，但本质上是相同的。他认为自然法即道德，“研究这些自然法的科学是唯一真正的道德哲学，因为道德哲学就是研究人类互相谈论与交往中的善与恶的科学”[2]（P121）。新自然法学派的代表人物朗·富勒在其著作《法律的道德性》中，详细地阐释了对于法律与道德关系的见解。他借用伦理学上的区分方法，将道德分为义务的道德与愿望的道德。富勒指出，在义务道德与愿望道德两种道德中，义务道德更接近法律。

自然法学派虽然肯定法律与道德之间存在密切的联系，把道德作为制定法律的依据，但也因此面临一些质疑。首先，自然法学派的理论是建立在超越时空、永恒不变的理性规律基础上的，是否真的存在这样普适性的规律？其次，将价值判断引入法律中，是否会混淆道德义务与法律义务，从而使法律的权威性受到威胁？最后，道德与法律是否可以直接等同？二者是否存在灰色地带？自然法学家鲜少关注二者的区别。

分析实证主义法学派批判自然法学派的观点，认为法律与道德并无内在必然的联系，主张对法律进行实证主义的分析，把法律与道德相分离。休谟在《人性论》一书中提出了一个深刻的问题，“是”中能否推出“应该”，而分析实证主义法学派的创始人奥斯丁把这个问题运用在法学领域，则将问题进一步表述为要区分“实际存在的法”和“应该存在的法”。他说：“法理学科学（the science of jurisprudence或简称为法理学）所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。”[3]（P172）奥斯丁认为，法理学所研究的实在法不涉及价值判断，从而引申出法学界对“恶法亦法”与“恶法非法”的争论。在争论中，奥斯丁赞同“恶法亦法”，他认为：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[4]（P208）由此可见，奥斯丁的观点是，道德不是法律的评判标准，道德也不是法律的必备属性，不具有道德性的恶法，只要是实际存在的，就仍然是法律。汉斯·凯尔森倡导纯粹法学，坚持“唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外”[5]（P37-38），言下之意即法律科学要排除一切外在的、无关法律的因素，以追求纯粹之目标。他认为法律与道德有所区别，法律不能作为道德的从属，“将法律描述为道德之分支无异于要求法律对道德亦步亦趋，抑或承认作为道德之一部之法律其实也具道德性。上述两途其实不过是想将道德所信奉之绝对价值强加于法律而已”[6]（P46）。当然，凯尔森并不否认法律的合道德性，他所批判的是将法律视为道德的附属品。

英国法理学家哈特在与富勒的论战中，坚持了分析实证主义法学派的观点，强调法律与道德是不同事物，二者并无必然联系。哈特的理由主要有：第一，接受并履行法律的人，不一定都是由于法律的合道德性，而是有各种原因，“许多遭受法律强制的人们不仅不认为它具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务，虽然这样的体系会十分稳定。事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走”[7]（P178-179）。第二，“有些特定的法律，在道德上是邪恶的，却以意义明确的方式制定，且满足公认的体系效力判准”[8]（P182），恶法亦法，即使不符合道德，只要制定的过程符合法律的程序性标准即可。分析实证主义法学派区分了法律和道德，避免将二者混淆，这有助于我们正确认识法律与道德的关系，但是他们过分强调二者的区别，甚至将二者完全割裂，这是有失偏颇的。

法律与道德的关系在历史法学派的学者看来，二者的源头是一致的，但随着时间的推移，二者的差异日渐明显，具体可以分为三个阶段：“通常来说，在严格法阶段，法律并不十分关注道德；在衡平法和自然法阶段，人们试图把法律和道德等而视之；在成熟法阶段，人们则坚持认为，应当仔细且谨慎地界分法律和道德。”[9]也就是说，法律与道德的关系不能抽象地讨论，而要放在特定的历史时段里全面地分析。社会法学派的代表人物庞德试图调和自然法学派与分析实证主义法学派的矛盾观点，他认为法律与道德的关系处于动态发展中，既不能将法律与道德相等同，也不能将二者截然分开。庞德在《法理学》中，将法律的发展分为五个阶段，相应地，法律与道德在不同阶段也有不同的关系。首先是原始法阶段，法律与道德同根同源，二者相混同；其次是严格法阶段，法律从社会规范中分化出来，法律开始从道德中分离出来；第三个阶段是衡平法和自然法阶段，衡平法的运用将道德观念引入司法过程，法律必须与道德相符合；第四个阶段即法律成熟阶段，许多道德观念已被法律化，所以法律与道德既有联系又有所区别；最后进入法律社会化阶段，庞德认为法律从关注个人利益转向关注社会利益，他认为“将法律和道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样），以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样）都是错误的”[10]（P106）。庞德用动态的观点分析法律与道德的关系，把二者的关系放在具体的历史阶段加以考察的做法，值得我们借鉴。

反观中国古代，则较少直接讨论法律与道德的关系，但从“德主刑辅”的治国理政思想中可以窥见古代中国对法律与道德二者关系的基本看法。例如，《论语·为政》记载“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，这说明，统治者以道德原则治理国家，就像北极星一样，处在特定的位置，而其他星辰都会围绕着它。儒家的治国思想以道德教化为主，刑罚为辅，不倡导严刑峻法，这对维护当时的统治起到了积极的作用。但需要注意的是，儒家的“德主刑辅”思想归根结底是为了维护统治阶级的地位，德治归根结底是人治，而且“刑”不能等同于“法”，“刑”是“法”的组成部分，“德主刑辅”的观念和现代法治思想存在很大差异和距离。

二、法律与道德关系的内涵：界定及其边界

从前面的分析可以看出，西方哲学家、法学家对法律与道德的关系问题看法不一，造成这种情况的原因很复杂，比如论者处于不同的历史阶段，代表不同的阶级利益，看问题的角度和认知水平、知识背景有所不同等等。我们分析法律与道德的关系应吸收各派观点的合理之处，摒弃其不足之处，从法律与道德的联系与区别两个维度来界定法律与道德关系的内涵，并划清二者的边界。

（一）法律与道德的联系

第一，法律与道德都属于社会意识形态领域，二者赖以发生、发展的基础都是社会物质生活条件。“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起的。人们的想象、思维、精神交往在这里还是人们物质行动的直接产物。表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。”[11]（P16）可见，法律属于历史范畴，它不是从来就有的，而是随着生产力的发展和社会物质生活水平的提高逐渐产生、发展、分门别类，逐渐走向专业化和精细化。《汉谟拉比法典》是迄今世界上最早的一部完整保存下来的成文法典，是奴隶社会私有制的产物，作为一部法律汇编，涉及了刑事、民事、贸易、婚姻、继承、审判等方面的制度。随着生产力的发展，社会物质极大丰富，法律的体系也日渐完备，现在各部门法都有了长足的进步，人类摆脱了过去诸法合一的局面，在《民法》《刑法》《经济法》《婚姻法》及各类诉讼法方面都有详尽的规定和精细的分工。道德属于意识形态的一种具体表现形式，经济基础决定了道德水平，道德服务于经济基础；不同发展阶段的社会物质生活条件，都会产生与之相适应的道德观念，经济基础的变化也会引发道德观念的变革。在原始社会初期，生产力水平低下，社会物质匮乏，余粮不足，无法满足每一位成员的需要，为了不威胁整个社群的生存，有些社群就不得不牺牲最没有生产力或没有用处的人，丧失了劳动力的年迈老人遭到抛弃或杀害的现象时有发生。这种做法在当时并不是不道德的行为，为了保存青壮年等有生力量而抛弃老年人是社群成员所接受的举动。随着生产力的发展，物质生活水平有了提高，“尊老爱幼”的道德观念才开始深入人心，人们开始从物质、精神两个方面关注老年人的赡养问题，如果有人不尊重长辈便会遭到道德的谴责，遗弃老人的行为更是会触犯刑法。可见，法律与道德是[HJ2.7mm]由社会物质生产条件决定的，法律与道德的发展程度反映了生产力发展的水平。

第二，法律与道德相互渗透相互影响。法律是人类社会发展到一定阶段的产物。在人类社会早期，从原始禁忌和宗教礼仪中产生了道德观念来指导人们的行为，而到了奴隶社会时期，随着生产力的发展，为了维护国家的统治，法律应运而生，法律先是对基本道德规范的确认，后来逐渐从道德中分化出来。公元前五世纪才产生了最早的罗马法文献——《十二铜表法》。在法律的制定过程中，也受到道德观念的影响，可见，道德是法律的重要来源。例如，“诚实守信”这一道德规范，就被吸收到《消费者权益保护法》中，形成了对经营者的一系列要求；而“孝敬父母”，在《老年人权益保护法》中则具体体现在家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人的立法理念中；“切勿杀人”这一道德戒律，在刑法中有具体的规定，对故意杀人、故意伤害等行为均有具体的定罪量刑细则。马克思在著作中也强调了法律和道德的联系，他认为“如果任何立法都不能颁布法令让人们去做合乎伦理的事情，那么任何立法更不能承认不合伦理的事情是合法的”[12]（P347）。可见，法律的制定合乎道德至关重要。在法律的适用过程中，由于法律的滞后性和概要性，法律条文不可能穷尽所有情况，因此，法官在定罪量刑时就会作出道德方面的考量。“任何时候，只要尽心尽责的法官超出了适用规则，就不得不进行道德推理，因为他们作出的决定并非源于法律的规范性决定。”[13]（P222）在司法、执法过程中，司法者、执法者的道德水平也与司法、执法的效果息息相关。“如果司法者、执法者都是寡廉鲜耻的缺德者，那么，只要有机会，他们就可能徇私枉法、贪赃枉法或利用法律赋予的自由裁量权，重罪轻判，轻罪重判，有罪不判，无罪乱判。”[14]因此，具有高道德水平的司法者、执法者是实现公平正义的重要保障。