TPP视域下投资争端解决机制与东道国权益保护问题

王淑敏，何悦涵

(大连海事大学法学院，辽宁大连　116026)



TPP视域下投资争端解决机制与东道国权益保护问题

王淑敏，何悦涵

(大连海事大学法学院，辽宁大连116026)

TPP开启的外国私人投资者直接起诉东道国政府的争端解决机制对于东道国的权益提出严峻挑战。平衡投资者与东道国利益关系，保护东道国权益已成为迫在眉睫的问题。由此提出固定“公平公正待遇原则”，以及在投资者与东道国的利益博弈中加大对后者的保护的对策，成为现实可行的法律路径。

投资者/东道国；争端解决机制；权益保护；公平公正待遇原则

目前，国际投资在拉动全球经济增长方面的作用已超过国际贸易，而且国际投资(特别是大型跨国公司的投资活动)也比国际贸易更为深刻地影响着一国的经济、文化及社会发展的方方面面。[1]随之而来的，是因国家间、东道国与投资者间利益分配不均、投资争端解决新方式的出现等原因导致的投资争端量与日俱增的现象。因此，旨在解决国际纠纷的争端解决机制便具有举足轻重的地位。而如何对当今国际投资领域通行的投资者-东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)进行完善也是摆在国际投资领域的重要问题之一。

一、 TPP中的ISDS

TPP中在第九章以专章的形式规定了与投资有关的事项，其中B部分即为对投资者-东道国争端解决方式的具体要求与规定。作为由美国主导的新型伙伴关系协议，TPP吸收了以往双边、多边以及区域等伙伴关系协议的精华，同时对在实践中产生问题的部分进行了一定的革新。

(一)TPP中对于投资争端解决方式的规制

在TPP第九章B部分的规定中，在发生投资争端的情况下，申诉方应该按照协商和谈判—提请仲裁—争端各方同意仲裁—选择仲裁员—开始仲裁和裁决的环节顺序进行处理。其中协商作为前置程序要求申诉方必须首先进行。而对于仲裁的申请，其提起者可以为非国家层面的投资者本身，并且申诉方可以选择仲裁制度或规则，在仲裁申请生效之后，该制度或规则将会贯穿整个仲裁过程，除非被TPP改变[2]。

值得一提的是，TPP对于平行诉讼进行了禁止性规定，但在规定之后附有但书，于其中赋予了申诉方启动临时强制救济的权利，意即若投资者在提交仲裁庭仲裁之前已启动东道国国内的司法程序，则仍可以启动ISDS。这一项与协议本身宗旨自相矛盾的规定在协议文本出台后饱受诟病。

在开始仲裁程序之后，TPP制定了一系列的程序性保护措施。首先，在仲裁进程中提高了程序的透明度，确保争端提交后相应文件可被大众获取；其次，通过法庭之友的意见书使劳工组织等利益相关者或团体的意见能够在仲裁中起到协助仲裁庭仲裁的作用；再者，协议设置了一定期限的评论期间，使得争端双方得以就裁决发表意见，也允许其任意一方对仲裁结果表示质疑；最后，对于投资者通过拖延诉讼、滥诉等手段损害对方权益的行为，协议加重了投资者责任，具体表现为设置了快速审理程序与律师费赔偿制。

(二)TPP对其他协议中ISDS的发展

TPP中的ISDS脱胎于美国2012年双边投资协定范本，它允许一方投资者以自己的名义就与东道国之间产生的投资争端申请仲裁，只要仲裁的事项属于签署协议的双方已经规定并承认的事项。但前者内容更加丰富，对于当事人双方的权利与义务规定也更加完善，并加入了一定的创新内容。与业已实践多年的美韩FTA、美国BIT范本相比，TPP关于投资的争端解决机制延长了提请仲裁的期限，从而更有益于投资者的权利行使。而对于东道国，则规定了应诉方的反诉权利，比较充分地平衡了当事双方的权益。而相比于中韩FTA，TPP中的ISDS规定更加详尽，前者比较笼统，自由空间比较大。

二、 TPP中ISDS对于东道国权益的挑战

TPP中关于投资的争端解决机制虽然在一定程度上解决了国际实践中已出现的一些问题，对于实现程序公正、限制投资者滥用诉讼权利等方面起到了积极的推动作用。然而，由于TPP本身更倾向于维护发达国家的利益，故而ISDS对于东道国的权益仍具有极大的挑战。

(一)公平公正理念被投资者挟持

ISDS的根本目的在于推动贸易和投资自由化，在此情形下，在东道国权利与投资者权益之间，天平往往倾向于后者。[3]TPP在保护东道国权益的条款上已经作出了一定的修改，例如增添被诉方东道国反诉的权利。但总体相比较，协议中的ISDS仍倾向于保护投资者的利益，投资者与东道国的风险承担比明显失衡。

如表1所示，公平公正理念是TPP所推行的核心理念，在整个TPP中贯穿始终，其中也包含投资部分。在实践中，投资者常以东道国违反公平公正待遇原则为由提起国际仲裁，同时胜诉率也非常可观。然而，何谓“公平公正待遇”？作为一种宏观的原则，它的解释多数参照国际通行的习惯法，TPP也采取了此种模式，然则此种模式容易给予仲裁庭过多的自由裁量权，在宽泛解释(倾向于保护投资者)与缩小解释(倾向于保护东道国)之间，仲裁庭的态度往往偏向于前者。这对于东道国的权益保护是一种冲击与挑战，而这种挑战的根源恰恰是所谓的“公平与公正”，这无疑是一种讽刺。

但要想看到它，铁丝人首先得抵得住病毒袭击！因为洞内的每一滴水里，最多能有2 亿病毒在快乐“游走”！“毒性”之大，想一想都让人感到害怕！

表1　公平公正理念

信息来源：Trans-Pacific Partnership Agreement Text。

(二)东道国的权益受到来自ISDS的冲击

1.“平行诉讼2.0版”

一个国家的主权是国家内部立法、行政、司法的权力基础与来源，也是对外保持独立自主的意志体现，其中司法主权占据着重要的地位。TPP中的ISDS中的一些规定存在自相矛盾的部分，容易造成东道国权益的破坏，其中最饱受诟病的即为TPP可能导致的“平行诉讼2.0版”。

所谓“平行诉讼2.0版”指的是在TPP禁止的情况下，投资者利用协议漏洞进行的变相的平行诉讼形式。具体而言，平行诉讼在TPP第九章第20条中是被禁止的行为，它要求当事双方在仲裁期间应主动放弃或停止平行诉讼的权利与行为。这种规定对于维护东道国的国内司法主权具有积极作用。然而，TPP并不禁止仲裁前的国内司法程序与判决。换而言之，即使投资者在提交仲裁申请之前已经在东道国国内提起了诉讼，而诉讼也已经引发了正常的诉讼程序甚至已经有了终局的审判结果，投资者仍有权援引ISDS。这样的假设势必会带来这样的结果：投资者拥有了双重解决争议的方式与机会——在当事国的判决结果对投资者不利情况下，使用二次救济机会，再次提请仲裁，而东道国毫无反击之力。这种可能性早在TPP未签署前便存在，例如著名的Chevron案*See Aguindav. Texaco, Inc., 303 F. 3d 470(2d Cir. 2002), 16 August 2002.。鉴于投资者大多为跨国公司，甚至可以这样重新定义TPP：“加入TPP实质上就是把经贸司法仲裁权拱手相送给跨国公司集团，并任由跨国公司集团主导本国的政策、法律、法规。因此，是否加入TPP不是一个经济或贸易问题，而是一个政治问题，一个国家主权问题。”[4]

而对于升级版的平行诉讼所引发的一系列连锁问题，也势必在TPP进行实践后露出端倪：

首先，东道国司法系统将被国际仲裁庭破坏。东道国拥有其自身的法律体系，如我国采用四级两审终审制，美国根据不同州又有不同的审级制度。当投资者寻求东道国司法救济并得到终局判决结果时，正常情况下是无法再在该程序内对判决结果继续上诉的。然而TPP中“平行诉讼2.0版”则相当于冲破东道国既有法律体系，给予了投资者再次“上诉”的权利。这种做法对于一个拥有完备法律体系的发达国家的司法主权尚造成极大的挑战，更毋言极易成为东道国的发展中国家。

更为严重的是，这种面向国际仲裁庭的“上诉”既可进行事实审查，也可进行程序审查，这与涉及上诉时各东道国的国内规定往往背道而驰。同时，一个国家对于当事人提起的诉讼通过法律规定的程序进行审判，并得到一个终局的审判结果，而这种合法的结果竟能够被国际仲裁庭所推翻，这对于一个国家的司法主权将造成干涉与冲击。

其次，“平行诉讼2.0版”具有排他性。TPP中关于平行诉讼的矛盾规定本身便不利于东道国的主权与权益保护，而它的排他性更对东道国造成了双重打击——能够获得二次救济的只有投资者本身，而东道国只有一次救济机会，这实质上是一种程序不正义的表现。当事双方不论身份如何，其寻求救济的地位都应是平等的。投资者可以利用二次提起仲裁的机会“修正”既已尘埃落定的判决结果，而相应的东道国却只有一次寻求救济的权利，这种片面的排他性不符合公平正义的法律精神与准则。

2.东道国的公共利益保护将面临挑战

TPP于2016年2月4日正式生效。由于生效时间较短，涵盖方面较多，程序比较复杂，故而目前未有官方的案例通过TPP中的ISDS提交国际仲裁庭。但众所周知，ISDS的模式早有先例，被广泛应用于各种双边、多边协定中，故而对于TPP中可能出现在实践中的问题可以在已经生效并实践的协议中窥得一些端倪。

在具有代表意义的Renco公司诉秘鲁案*See The Renco Group, Inc. v. The Republic of Peru, ICSID Case No. UNCT/13/1, Claimant’s Amended Notice of Arbitration and Statement of Claim, 9 August 2011.中，Renco公司作为投资者便利用提起仲裁的方式成功规避作为东道国的秘鲁政府的环保要求。在该案中，Renco公司在秘鲁投资建立了铅锌冶炼厂，但未配套设置秘鲁政府要求的高标准环保设施，结果冶炼厂的经营受到秘鲁政府的管制濒临破产。Renco公司遂根据美国-秘鲁之间签署的双边协定，将此事向国际仲裁庭提出了仲裁申请，该公司认为秘鲁政府的环保要求过于苛刻，将其国家本身愈加严峻的环保形势强加给冶炼厂本身，致使公司受到损失。经过协商，秘鲁政府最终被迫同意Renco公司投资的冶炼厂在没有先前要求的环保设施的前提下重新开工。这起案件表明，现有的ISDS规定有可能成为一些投资者投机取巧、规避东道国法律法规要求的手段，而投射到东道国本身更有可能成为悬于其公共利益保护要求之上的“达摩克利斯之剑”。一个国家对于环保、公共健康等方面的规定本来属于一国的公共利益需求，而这种需求属于一国主权组成部分之一。然而，一些投资者利用ISDS过于保护投资方利益的特点绕开东道国的公共利益规定，这是对主权的一种践踏。TPP虽尚未得到实践，但其有关ISDS的设定与目前实践中的做法并未有实质性的改进与突破，因而上述Renco案今后发生在TPP缔约国之间的可能性极高。

三、平衡投资者与东道国利益关系，保护东道国权益

TPP中的ISDS重视保护投资者利益，而对比来看对于东道国权益的保护力度仍有所欠缺。这与投资争端解决实践中规则制定方与当事一方经常重叠有关。对此，TPP中的与投资有关的争端解决机制可以从以下几方面进行改进：

(一)固定“公平公正待遇原则”

针对投资者利用公平公正待遇范围解释的不确定性打擦边球的行为，TPP中可采取将该原则文本化的方式，对公平公正待遇的内容与范围在协议中进行明确规定，从而防止投资者的恶意诉讼行为。在实践中可以考虑将国际实践中已普遍接受或认可的某些规则或具体要素，如无差别待遇、正当法律程序(不得采取专断措施)以及拒绝司法等，作为公平公正待遇的要求予以明确限定。[5]而另一种方式则简便许多，在投资者的可诉事项中剔除“东道国违反公平公正待遇要求”。这种方式比较方便，可操作性也更强，但也存在一定的弊端：由于过于简单，片面删除这一项可能会导致另一种不正义的情况出现。所以第一种做法比较具有实践价值。

(二)在投资者与东道国的利益博弈中加大对后者的保护

投资争端解决机制设立的初衷便在于维持国际投资的正常秩序。由于投资者在东道国进行投资时相对而言处于弱势地位，故而采取ISDS的模式加强对“弱者”的保护。然而，由于规则的制定主导者多为发达国家，而投资者也更多来自于发达国家，相反貌似处于“强势”地位的更多地属于发展中国家，既有规则的制定便有一种“矫枉过正”使得出现另一种不正义的情况。TPP缔约国既有美国为代表的发达国家，也包含诸如越南、墨西哥等发展中国家，因而在ISDS中加强对东道国权益的保护势在必行。具体而言：

1.对于“平行诉讼2.0版”的存在，协议应当予以修正

有两种方式可供选择。其一为禁止投资者在业已获得国内判决的情况下再次向国际仲裁庭提起诉讼，即国内与国际救济方式只能择其一。但这种方式不但对东道国管辖权造成一定影响，并且在实践中也并不现实。另一种方式则是赋予东道国与投资者同等地位的救济机会，简单而言即同样给予东道国两次救济机会，但这种方式在法经济学中又没有达到利益最大化的效果。两种方式各有利弊，而协议本身可以规定的有限，更多需要在实践中进行磋商与谈判。

2.以例外条款的方式保护东道国公共利益

TPP中首次出现了对于烟草控制措施的例外条款，对于可能危害公共健康的烟草问题，协议规定有关其内容不得受到投资者与国家争端解决项下私人投资者的挑战。这对于维护东道国公共利益具有重要的推动作用。但烟草只是威胁东道国公共利益的因素之一，协议若想更大限度地遏制投资者片面提起仲裁从而规避东道国法律规定的现象，可以以清单的形式列明禁止事项，使得规范更加明确详细。

四、结　语

由于投资者多数来自于发达国家，因而其更注重保护作为私有财产所有者的投资者一方的利益，而与此相对的是在国际投资中多扮演东道国角色的发展中国家所做出的妥协与让步。这就导致目前ISDS对东道国主权的干预过大、对投资者保护比重过高等问题屡见不鲜。TPP作为涵盖发达国家与发展中国家在内的跨区域伙伴关系协定，其成员本身的经济水平存在差异，国家间投资活动中易发生争议。在TPP还未正式实践的情况下，从既有协议中ISDS所引发的问题入手，分析可能发生的情况，做好投资者与东道国的利益平衡，对不同发展水平的成员做到在不影响整体利益的情况下区别对待，更加注重维护东道国的权益，这对TPP的正常运行将大有裨益。

[1]沙奈.资本全球化[M].齐建华,译.北京：中央编译出版社，2001：49-84.

[2]张宇燕.《跨太平洋伙伴关系协定》文本解读[M].北京：中国社会科学出版社，2016：98-100.

[3]孙劲，郭庆斌.对TPP若干重要问题的看法[EB/OL].(2016-02-27)[2016-05-16].http://www.chinaqking.com/sp/2016/562268.html.

[4]郑若麟.TPP的要害是司法主权[J].新民周刊，2015(40):88.

[5]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011(2)：137-138.

2016-04-26

王淑敏(1963-)，女，博士，教授，博士生导师；E-mail:sunnyw@163.com

1671-7031(2016)04-0067-04

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