对“信息不存在”的案例评析及问题探索

王可利

“信息不存在”指相对人申请公开的政府信息未曾被制作或曾经制作已灭失的政府信息，是《政府信息公开条例》规定的依申请公开的政府信息的答复方式之一。在行政执法和司法实践中，往往成为行政争议的焦点之一。此种答复方式为部分因循怠惰的行政机关工作人员的“尚方宝剑”，致使政府信息公开与其立法目的背道而驰，损害公众的知情权与监督权，阻碍着法治政府建设的脚步。因此，应当引起重视，不仅要在司法审查时适用特殊规则，更要提前至行政执法程序中，以期取得事半功倍的效果。

一、案例评析之问题的提出

我国在司法实践中处理法定创制的“不存在”信息时，面临着行政法规与司法解释的冲突适用抉择问题，保障当事人行政诉权的原则与现代行政所追求的公平、正义、效率等重要价值的平衡问题。那么，当依申请公开行为与其他行政行为一起侵犯申请人合法权益时，应当如何维护申请人的合法权益呢？

李某为证实其是猎德村委会1996年5月2日送广州市天河区沙河镇人民政府、广州市天河区人民政府统计科、广州市天河区劳动局审核通过的4529人劳动力花名册（以下简称《花名册》）中的一员，该信息涉及到李某的切身利益及依法维权的依据。于2013年3月6日向被告提出政府信息公开申请，要求被告公开上述李某要求公开的《花名册》。李某从广州市国土资源和房屋管理局2010年5月18日作出的【2010】XX号《依申请公开信息办理结果答复书》附件的《报告》中得知，猎德村委会曾将该村1995年年底分配劳动力花名册（总人数为4529）提交给当时的广州市天河区沙河镇人民政府、广州市天河区劳动局、广州市天河区人民政府统计科进行审核，且前述部门均在该报告中作出“情况属实”的审核意见。一审法院认为《花名册》属于政府信息，被告收到申请后已经去天河区档案馆查询，但未找到。故属于“不存在”信息，依据最高法的司法解释判决驳回原告诉讼请求，二审法院维持原判。

此案中，政府信息是属于“曾经存在”，但是可能因为时间久远，在政府机构改制过程中材料交接未能保存下来而将该政府信息丢失，广东省高级人民法院在天河区人民政府仅仅经过去档案馆查询无果而认定该信息不存在维持原判，实为不妥。作为天河区人民政府，完全有能力去进行仔细地调查查询，未从其机关内部信息中进行查找或穷尽其他办法来搜寻线索，检索的载体是否全面、检索的方法得当与否、检索人员的工作态度是否认真，这些都会直接影响信息存在与否的事实，也关系到申请人的合法权益。此类政府信息，是否应当属于“不存在”信息，在我国是有争议的。如果严格按照立法原意来看：“申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生”按照此种解释，本案中的政府信息是曾经存在过，却未保存，不能被认定为“不存在”，因此也不能以“政府信息不存在”答复，可是在行政活动和司法实践中却被认定为“政府信息不存在”。

依据1983年中共中央办公厅、国务院办公厅颁布在当时适用的《机关档案工作条例》第十四条、1987年颁布的《中华人民共和国档案法》第十条以及1990年国家档案局颁布实施在当时有效的《中华人民共和国档案法实施办法》第十一条规定，《花名册》是依法应当被制作、整理并归档的，对于此类因政府信息公开义务主体的过失而导致申请者的知情权受损，也符合起诉的条件，因此，李某基于要利用这份《花名册》来证明自己是其中一员的需要，依据《条例》第十三条的规定，根据自身的特殊需要，有权要求天河区人民政府重新制作《花名册》，只要不违反例外不公开条款，向其公开，而被告如果予以拒绝，就自然而然地产生了一个诉的利益了，李某当然有权提起行政诉讼。由于客观原因，《花名册》也许无法复原，不具有可履行的内容，考虑到行政权的独立性，法院可以做出“撤销其回复，限期重新答复”的判决，或者根据新的《行政诉讼法》适用行政调解来处理纠纷。而最高法的《规定》第二条（三）直接剥夺其诉权，使其无法得到司法救济，无救济则无权利，亦剥夺了其知情权和监督权。

二、滥用“信息不存在”答复之原因分析

首先，我国是以优化政府治理为逻辑起点的立法目的。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”保护知情权是我国《条例》立法的终极目的，促进依法行政是直接目的。纵观世界各国的政府信息公开制度，大致可以区分为两大体系：以知情权为基础的公开制度体系和以优化政府治理为基础的公开制度体系。我国的信息公开制度属于后一体系。

其次，我国政府信息公开的原则与别国不同。众多学者主张遵循国际通行做法，采取更为积极、更具有建设性的做法，直接制定《政府信息公开法》或《信息公开法》，确立现代政府信息公开的框架，从而对此前早已存在的《保守国家秘密法》作出适当调整，以利于我国政府信息公开制度的推进。但现在看来，我国走的是推进式公开的现实立法之路。

最后，传统的保密习惯对政府工作的“侵染”以及根深蒂固的“秘密办公”“官本位”思想的“禁锢”，对此类信息的限制思想也就不言而喻了。早在2003年就有学者提出我国政府信息公开法治化面临的障碍也包括“传统文化支撑下的人们对公开与保密的价值认识趋向”“长期以来养成了保密的习惯，对信息公开的意识就比较淡薄。观念上的阻力大小将成为决定我国信息公开法实施情况好坏的一个主要因素”。正如有些学者所说：“我国是保密文化根深蒂固的国家，‘法藏官府，深不可测’，‘民可使由之，不可使知之’思想长期以来影响着我们的行政管理理念。”

三、“信息不存在”问题的解决之道

通过前述案例，不难看出，实践中对于“信息不存在”的答复存在滥用行政自由裁量权的现象，应当予以规制。目前我国已有学者研究了对“信息不存在”的司法审查并提出应当适用特殊的审查规则。主张“法院应当在综合考量行政机关工作人员的工作态度、检索载体和检索方法的基础上判断行政机关是否尽到了合理检索义务。法院应当根据不同案件事实选择合适的判决方式，在判决撤销政府信息公开决定的同时应判决行政机关在一定期限内重新答复”。

如果一项“信息不存在”答复注定是滥用行政裁量权所致，何不提前对其进行审查，而避免使其进入司法审查程序后被确认违法或撤销造成的司法资源的浪费？首先，这就要求行政机关的工作人员能够转变观念，破除陈旧的“官本位”保密思想，心存“服务”理念，尊重公众的知情权，面对一项信息公开申请时能够存有敬畏之心，在综合用尽各种办法也无法获知被申请公开的政府信息之时，方才行使此项答复的权力。其次，我国在将来《行政复议法》时，有必要对信息公开领域的行政复议适用特殊的程序，如行政复议前置。行政机关掌握着80%的政府信息且对其职能范围的信息比较清楚，无论是从自身便利条件还是从效率上来看，行政复议前置程序都不失为一种保护相对人的恰当之道。最后，在此类信息公开的行政诉讼中，司法机关也应当把握好最后一道关卡，无论是在司法审查还是举证责任方面均应适用有利于相对人的特殊规则。

（作者系南京师范大学宪法行政法学研究生）