论我国强制许可制度及其完善

摘 要：随着世界竞争优势从资源转变为技术，SARS、禽流感、艾滋病等疾病困扰着公共健康，雾霾天气等越来越严重。如何解决这些问题，专利强制许可制度显得尤为重要。专利强制许可制度能使先进技术广泛实施，促进社会技术进步和经济发展，同时有利于社会公平正义的实现，解决公共健康问题。但我国现行专利强制许可制度存在申请主体过于严格，许可费计算不明确，有些重要概念未解释清楚。因此，我们应扩宽申请主体范围，明确许可费计算标准，建立清洁能源强制许可制度。

关键词：专利强制许可 TRIPS 协议 专利法 完善

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）02-101-02

一、专利强制许可制度概述

专利强制许可也称为“强制许可使用”，是指国务院专利行政部门依照法律规定，可以不经专利权人的同意，直接允许申请人实施专利权人的发明或者实用新型专利的一种行政措施。{1}其特征：第一，专利强制许可制度不以专利所有人同意与否来决定实施，其是在国家出现特殊情况下由政府决定实施的。{2}第二，专利强制许可不代表权利人失去所有权；专利权人的权利只是被部分剥夺，其仍有许可他人实施的权利，同时强制许可人只有实施的权利，不可许可他人实施，除特殊情况也不可以转移。第三，专利强制许可是一种应对特别情况的制度，待情形消失后，我国专利行政部门应马上取消强制许可。经专利强制许可的产品一般只能是为了本国使用。{3}第四，专利强制许可是有偿的，并非无偿。

因此，专利强制许可制度具有很强的现实指导意义：（1）有利于本地科学技术实现创新，经济发展。专利权的最初意义是为了激励技术创新，给予技术发明人奖励从而推动社会历史进程，但各国技术水平存在差异，随着全球经济化的推进，各国各方面的融合日趋增多，掌握工业技术的大国通过在别国申请专利，利用专利权的保护获取本地垄断利润，或者干脆不实施。非技术强国给予专利保护的初衷是引进海外技术促进本国进步，但没想到会造成社会利益受损，还可能导致本国技术落后。因此，针对不实施或者垄断行为采取专利强制许可制度的实施，可以让本国专利研发机构获取宝贵的资源并在此基础上创新，可以促进社会技术进步，经济发展。（2）促进专利公平正义原则的实现。专利强制许可制度是实现专利公平正义的实际需求，在市场经济社会，各企业应该相互公平竞争。（3）可以解决公共健康问题，缓解疾病压力。公共健康问题是一个撼动国之根基的问题，国以民为本，当流行传染病爆发，造成国家民众生命受到威胁，一个国家应把控制疾病的扩散，恢复群众的健康放在当务之急、首要之位，而不是什么专利权的保护。

二、我国专利强制许可制度的立法现状及存在的问题

（一）我国专利强制许可制度的立法进程

在1984年，我国就有了《专利法》，强制许可的理由是不实施专利和依赖实施，本部专利法也规定了专利强制许可的费用，先由当事人协商，协商不成由专利局裁决。也规定了被许可人不具有独占许可权。1992年，我国进行了《专利法》修改，内容是再次申明当年中国对美国的知识产权的承诺，对专利强制许可进行了更加苛刻的规定。2000年，我国加入WTO，为迎合国际标准，我国进一步修改了《专利法》，严格依赖专利强制许可的条件。还增加相关政府部门对专利权人的通知程序。修改也规定了司法审查制度：专利权人或申请人对许可、使用费的数额异议，双方均可起诉。专利法不是在我国土壤成长起来的，我国专利法的制定都是法律移植，作为受体，我国只有继续完善《专利法》从而实现可操作性，更符合我国实际。2003年出台了《专利实施强制许可办法》，新增了听证程序，使政府行为更透明，让利害主体可以知情、参与，使决定更有公信力。

受2003年的“非典”和流行的禽流感的影响，2005年制定了新的专利实施办法。增加了“传染病”和“药品”规定，还增加了强制许可的申请与审批程序。2008年我国又一次修改了《专利法》，有关强制许可制度的内容更加完善，增加了药品专利强制许可，并可由符合条件的国家进口、强制许可的发明创造扩大到半导体技术。为保证专利法的顺利实施，2010年的实施细则对2008年专利法中未充分实施以及药品，接受申请强制许可的部门和许可费用裁决的时间做了规定，使法律更加明朗化，更加规范。对请求给予强制许可的，应提交请求书，国务院收到后要在合理期限交给专利权人，并且要求其在一定期限说明。国务院对符合条件的申请许可费裁决的应在3个月将裁决通知申请人和专利权人。

而2012年的《专利强制许可实施办法》规定了垄断行为作为申请强制许可的理由，这正和2008年《专利法》完美配套衔接。增加了公共健康作为强制许可理由，新办法还取消了强制许可请求费和裁决费，为当事人节省了经济开支。新办法明确了经济救济。

（二）我国专利强制许可制度的不足

1.申请主体的条件过于苛刻，强制许可理由死板。2014年11月，最高司法机关颁布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：出售较少数非正常程序的外国药品，未引起伤害结果的，不构成犯罪。陆勇案最终以撤诉结案。虽法律温情，但治标不治本，司法解释解决了陆勇从外国购买少量廉价药的非法性案子，但那么多的白血病、艾滋病、严重心脏病患者或无药可治，或不堪昂贵药费，我国零强制许可的尴尬有让强制许可作为摆设之嫌。此案凸显出我国专利强制许可制度中申请主体要求过于严格。{4}同时白血病虽不是法律规定的传染病，但其危害公共健康程度不亚于传染病，我国法律仅规定传染病是构成公共健康理由是不合理的。

2.一些重要的概念比较模糊。我国现行《专利法》基本与TRIPS协议的规定相一致，很多重要概念未给出具体内容，存在模糊。{5}TRIPS协议作为一个多国签订的协议，其概念具有模糊性是非常合理的。但我国现行法完全是照搬，未曾合理应用TRIPS协议给予各国的灵活解释。已有的不清晰概念有：“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”、“正当理由”、“未充分实施专利”“未充分实施专利”，诸如此类的词语都需要我国立法机关去一步步完善。

3.没有明确强制许可费用的计算标准。我国自制定第一部专利法就参照TRIPS协议对强制许可费用做出了规定，即合理的费用，但到现在，现行法律都没对其做出具体计算办法。{6}只有大概模糊的操作：（1）数额先协议；（下转第104页）（上接第101页）（2）向国家知识产权局申请裁定；（3）向法院提起行政诉讼。这三步都是在上一步失败的情况下才可做出下一步。该法条没有使用费的具体计算公式，大致数额比例给出参考性的规定，同时其对国家知识产权局行使裁决权和法院做出司法权未做具体程序规定，这容易导致权力滥用，损害公众利益。

三、对我国专利强制许可制度的立法建议

1.明确强制许可使用费的计算标准。对于许可费的计算，有人认为，应该细化和降低许可费，按照一些国家的做法，大约为产品净销售价的5%左右。{7}笔者认为，5%的数额是不合理的，专利权作为一种排他性独占权利，其研发和产生的前期过程需投入大量的人力、物力。笔者认为，具体计算许可费我们可以参照已有的专利侵权赔偿制度，专利侵权案件依据实际损失、所得利益，按照许可使用费的合理倍数，到法院自由裁量。后一步都是在前一步失败的前提下实施，在专利强制许可中，我们可根据各类型的专利研发费用的不同，各专利的实施期限不同，对公共利益的作用大小，充分合理考虑我国能够承受范围，做出以上不同情况的具体操作程序规定，给予专利权人和前期投入者一个合理的权威的计算公式或者概括的金额范围，让无论是行政机关、法院，还是专利权人或研发投入者都有一个预期的考虑。

2.扩大药品专利强制许可的申请者范围。药品关乎一个社会的公共健康，笔者认为可以让一般人成为药品专利强制许可的主体，而不是需要实施条件。国际上如英国和印度是采取任何人均可成为申请主体。如普通的企业、组织甚至个人都纳入强制许可申请人的范畴，这样可以降低申请门槛，提高法律的实践指导功能，保障公共利益。同时我国政府应加强与专利权人的交流，以及与外国就我国规定进行协商，以达成双方共识，避免贸然自主实施新标准给他国带来困扰，引起摩擦。

3.具体增加适用公共利益的病种。根据我国法律的规定，虽有列举比较常见的传染病，但是对于白血病、严重心脏病等同样影响公共健康的非传染病未纳入公共利益的病种，随着时代的变化，我国应该增加如白血病、心脏病等非传染病从而进一步重视公共健康。

4.建立清洁能源强制许可制度。笔者认为，我国可以参考药品强制许可制度，在清洁能源方面制定强制许可制度，环境污染可能造成传染病急发，引起公共健康问题破坏公共利益。清洁能源专利强制许可制度，并非为了侵害专利权人的利益，而是给人压迫感，迫使专利权人主动转让相关技术，在保障专利权人利益的同时，有助于技术的传播与扩散，实现技术共享。{8}

注释：

{1}吴汉东.知识产权法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012.219

{2}刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.225

{3}冯小青.知识产权法[M].武汉：武汉大学出版社，2009.163

{4}周兴国.完善我国专利强制许可制度的立法思考[D].湖南：湖南师范大学，2012.5

{5}杨东升.论专利强制许可在我国的适用[D].湖南：湘潭大学，2010.11

{6}杨丽华.完善我国药品专利强制许可制度的思考[D].新疆：新疆财经大学，2012.6

{7}王丽华.从WTO有关强制许可的规定看我国专利强制许可制度[J].华东政法学院学报，2004（6）：63

{8}郝召召.绿色专利强制许可制度研究[D].上海：华东交通大学，2012.7

（作者单位：湖南警察学院法律系 湖南长沙 410138）

[作者简介：王志红（1975—），女，湖南洞口人，湖南警察学院副教授，法学硕士，主要从事民商法研究。]

（责编：若佳）