跨国破产中的地方主义与普遍主义——公平与国家主权是否可兼得

阳佳晨

(华东政法大学研究生院经济法学院，上海 200063)

1 跨国破产的理论分析

自从2008年经济危机爆发，全球各个国家的经济都处于急剧倒退的状态。不良资产显著增长，跨国破产案例接踵出现，最为我们熟知的就是雷曼兄弟破产案件。近年来，学者们从未停止对解决跨国破产问题最优方案的探索，他们致力于分析地方主义、普遍主义和新实用主义中到底哪一个是最符合实践的。以加利福尼亚大学的Lynn M. LoPucki教授为代表的地方主义支持者和以得克萨斯大学的Jay L. Westbrook教授为代表的普遍主义支持者从不同角度深入分析了上述理论问题，他们主要把关注点放在平衡性的因素上，例如公平、国家主权以及可预测性。

1.1 地方主义在经济全球化的过程中遭到了诸多诟病

推行地方主义的根本原因是显而易见的，那就是保护国家主权。因为每个国家都希望拥有对当地财产的处置权，以保护本地债权人的利益不受到他国程序的干扰。然而在经济全球化的环境中，复杂的财产关系和管辖权需要站在国际化的角度达成和谐。

地方主义遭到诟病主要由于它有四个缺点：一是由于各国国内破产法在优先政策等方面潜在的矛盾，可能会造成文件的重叠交杂和债权人的权利无法实现；二来，如果每个国家都想实现本地债权人利益的最大化，那么这不仅将使从整体上重整债权人的利益的可能性化为虚有，而且将极大地增加破产过程中的花费；再者，富有经验且行动迅速的债权人往往会将自己的财产在各个国家之间转移以期使他们资产在每个国家的价值最大化，所以当破产程序启动的时候很难预测财产所在的位置。如果适用的是地方主义，势必会出现一部分债权人获得利益而另一部分债权人遭受损失的情形；最后，地方主义原则不仅会造成跨国破产过程中每个国家并行程序的效率低下，而且其封闭式特征很可能会导致各个国家更加倾向于不对他国破产程序提供协助。这最终会威胁到整个国际社会的和谐。

在国际经济变幻莫测的背景下，考虑到地方主义的内在缺陷，国家纷纷在主权上作出让步以期保护本国债权人国外财产的利益。Andrew Guzman等学者提出，地方主义不仅效率低下而且会使全球财产贬值。因此，国家之间应该达成国际条约或者互惠条约以免使国家陷入地方主义的误区。

1.2 纯粹的普遍主义是不切实际的

不同于地方主义，普遍主义更关注效率和公平，提倡将所有债务和债权集中于一个中心破产程序。然而这种纯粹的普遍主义面临着难以克服的现实障碍：如果过分坚持普遍主义，那么每个国家将不得不放弃各自国内的破产法。这一点是十分不切实际的，因为每个国家的破产法都代表并反映了每个国家特殊的社会政治主张，没有任何一个普遍的破产法律规定能涵盖所有国家的特殊性。

理论上来看，普遍主义将债务人的所有财产从经济上视为一个整体，但是要想将一个国家关于国际破产程序的规定推及到债务人财产所在的各个主权国家是非常困难的。实际上，普遍主义是在要求每个国家放弃对位于他们领土上财产的控制权，显然，大部分的国家都不愿意接受这样的要求，他们认为本国应该有控制本地财产，并使它们免受他国诉讼干扰的权利，因此，债权人应由本国破产法保护而不是遵从国外的破产程序。另外，本地债权人不熟悉国外的破产程序难免受到不公平对待。

1.3 新实用主义

讨论了地方主义和普遍主义之后，我们可以认识到：严格的地方主义违反了经济全球化的规律，不具有实践性；而纯粹的普遍主义忽略了跨国破产过程中国家主权的重要性，带有与生俱来的理想主义色彩。因此，新实用主义应运而生。

可以说新实用主义是平衡地方主义和普遍主义的产物，其试图建立一个现实可行的机制。该机制不仅要能保护债权人在其本国的利益而且要实现大规模的国际合作，这就要求破产人主要营业地的法院尽可能地扩大破产的境外效力并且减少对承认国外程序的限制，与此同时也应该允许那些效力仅及于一国范围内的平行区域性破产程序的存在。客观的来看，不得不承认新实用主义是对两个理论进行博弈和妥协之后的介于理想和现实之间的合适选择，鉴于目前仍然没有一个所有国家普遍接受的原则，它提供了一种相对较为切合实际的解决问题的方法。

地方主义与普遍主义的理论争议告诉我们：公平和主权不能在实践中无条件地得到保证，因为一方面让所有国家都接受一个国外的破产程序是一件不现实的事，另一方面过分强调国内的破产法而不顾国际间的合作将阻碍跨国破产案件有序、平等地解决。这个僵局需要靠实践中的各方妥协来打破，如美国的示范法和欧盟的欧洲破产条例，它们都是基于国际法律合作的精神制定的。那么，在未来，跨国破产会走向何方？是否有更好的解决方法？

2 跨国破产的未来趋势：自治原则的发展——“跨国协定”

在跨国破产领域，自治原则指的是破产法律实体有权决定该程序适用哪个破产法律，但是应在公司章程中明确规定并且只能在债权人同意之后才能进行修改。理论上来说，其他国家应该尊重一个实体的选择，但是当这个选择不合理、不公平或者有悖于当地社会秩序的时候，它们可以拒绝承认和实施该破产程序和判决。总的来说，在跨国破产中实行自治原则是有好处的。一方面，跨国破产的确定性和预见性会增强，因为在公司债务激增之前，适用的法律就已经确定下来了；另一方面，在破产之前就确定适用的法律也可以避免当事人挑选法院。

虽然在现行的破产体系下，很难在法律适用中采用自治原则，但是自治精神在实践中以跨国协定这样一种形式得以实现。自从20年前跨国协定出现以来，它成为了连接不同国家的法院和争议方的重要桥梁，而且为达成不同管辖权之间的合作和并行破产程序的和谐运行提供了许多便利。总的来说，跨国协定并不是旨在为破产程序中可能出现的法律问题提供事前的解决方法，而只是要在争议发生之前提供一个管理和协调破产程序的方向而已。一旦破产发生，法院可以批准跨国协议并且使用其中的相关原则以解决问题。因此，各方不应该对其适用加以过多的限制，只要是对跨国破产的合作及债权人有利的跨过协议都应该不受歧视地得到适用。

跨国破产问题似乎已经得到了很好的解决，但是，当国家之间发生冲突的时候，一旦其中有一个国家没有参与跨过协议，情况就会变得十分复杂。为了解决破产要完成的任务就变成了完善跨国协议并将其扩大到未被涵盖的区域。

3 结论

地方主义和普遍主义之间的争论重点在于各国国内破产法延伸到他国时的域外效力及国际合作，特别是跨国破产案件应该是由单一法院管理还是多个法院共同管理。最后，法院决定弱化法院管辖权和法律选择之间的区分，而主要关注破产管辖权的争夺问题。管辖权的获得意味着该国的国内法可以适用在跨国破产案件的解决上，更重要的是该国国家主权可以完全不受损害。很显然，这对其他服从于管辖的国家是很不公平的，因为它们不得不接受一系列特殊的破产规定。因此大部分国家都是不愿意承认和实施国外的破产程序的。

公平和国家主权成了在解决跨国破产过程中不可调和的矛盾，尽管美国的示范法和欧盟的欧洲破产条例试图找出一种两全其美的方法，可是仍然难以同时将两者考虑全面。至于跨国协议，由于其本身具有自治性，能在每个案件中平衡好公平与主权。但是实际上，这种方法没有普遍的效力而且过程耗时很长。

总之，所有解决跨国破产的方法都是以公平或国家主权的妥协为前提的。但问题是妥协的边界在哪里，以及哪方应该作出更多让步。尽管在国家主权问题上自动妥协是一个很好的解决方法，但是要让国家自愿作出让步仍然有很长一条路要走。如果每个国家都能在大的方向上作出妥协的话，跨国破产程序将会变得更加和谐。未来，一定会发展出更多能将公平和国家主权最大化的途径。

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