论法规范观念的发展与延伸

赵　　鑫　　魏俊斌哈尔滨工程大学人文社会科学学院，黑龙江　　哈尔滨　150001

论法规范观念的发展与延伸

赵鑫魏俊斌
哈尔滨工程大学人文社会科学学院，黑龙江哈尔滨150001

一般认为，现代法是由习惯法向成文法发展的阶段性产物，追溯至法规范观念的起源，不难发现，法规范观念实际是由最初纯粹事实意义上的习惯转化而来的，其本质是被国家强制机关赋予保障的一种共识性情感反应。法规范观念外化于适法主体的行为便表现为法的强制性，从人本主义心理学的角度来看，法强制性来源的延展路径则对应地经历了由畏惧神权(法权)到利益驱动的转变过程。

法规范观念;习惯法;成文法;法强制性

一、法发展的实际成因

(一)法规范观念的起源

马克斯·韦伯在其著作《法律社会学》中把政治支配现象分为三种类型:法理性、卡理玛斯型和传统型，并认为中国封建社会的司法是以家父长的权威消解掉了存在于司法、行政之间的间隔，属传统型。基于韦伯的理论，我们不禁提出两个问题:法规范的观念是从何而来?在习惯法演变为成文法后，其强制性又是如何发展的?我们认为，法规范观念的起源可以被单纯地归结为以下三个方面:

第一，最初是习性上纯粹事实的习惯，经由心理对此习惯的逆向，而让人感到是拘束性的。

第二，由于得知此一习惯已广布于众人之中，继而形成一种“共识”(详见下图)，令人在有意无意中越来越赋予“期待”他人也做出意义上相对应的行为。

第三，共识行为被赋予法规范的特征，亦即获得强制机构的保障，而不再是“习律”而已。

不过，即使仅就上述般纯粹的理智思想推演而论，仍有这样的问题存在，即在此类被神圣化的“习惯”的死板集合里，要如何才能动得起来?而正因这些习惯具有“拘束性”，这样的集合似乎无论如何也没办法从内部生发出新的因素。

(二)共识行为之纽带及组织

审视以上，便可就“共识行为”的本质进行探讨，即“共识行为”是一种怎样的的团结类型?其是靠何种纽带维系和组织社会生活的?该纽带的强制力来源于何处?

对此可作简要评述:“共识行为”的样态同“机械团结”的类型(模式)较为接近，即其维系社会生活的组织化纽带是弥散于其同体结构中的在共同体内部陈陈相因的道德共识，前文所指的“习律”，或法律学语境下所称的“习惯法”便在于此，在此种道德共识被强制机关制度化以前，其强制性便来源于共同体成员对此的广泛认同，表现为:(1)将其视为组织己身行为的规则，大多为宏观的信条，但也有细处的指引，却总可有据而依;(2)若“背叛”此种共识，则会遭到共同体的“边缘化”和己身道德感的“惩戒”及“物的附属物”等国家机器之威慑深入共同体前的替代品，即宗法、家规等原始的皮肉祸害。还需提及的是，在机械团结组织社会的整个封建时代，“官府”虽颁布成文法条，设置国家暴力机器，却仍无法湮息道德共识的生命力，原因在于以下两点:

第一，“成文法”是在结构性的宏观道德指导下的还原和再现，或称为制度化;是每一个共同体共同认同的道德共识的还原和再现，其本质上仍是道德共识;

第二，封建社会立法状况仍不健全，导致法规范对许多社会领域的许多争议问题的无实际上的裁判与规范作用，而此类争议问题的解决仍需依靠“道德共识”加以解决，但需明确裁判者在此历史场域中并非是依靠“自由心证”作出法律决定，由于论述脉络过于复杂，在此便不再赘述。

基于以上论述，既然提及了“习惯法”与“成文法”之辨，我们便应回归法学本身考察上诉论述，可抽离出以下几个问题:

1．“习惯法”是如何向“成文法”演进的?组成其完成转化的关键因素为何?

2．“习惯法”与“成文法”分别应被置于何种的历史背景和社会基础上考量才是逻辑自洽的?

3．“成文法”具有何种特征?如何以“要件”的视角判定“成文法”的存在与否?(实际此问题的前设已然表明观点:能够以“要件”视角判断“成文法”的存在性)。

4．“习惯法”的渊源落脚于何处?“习惯法”的历史意义表现为何?从马克思主义法学的语境内核入手，应当如何评价“习惯法”的历史局限性?

5．“道德规范”与“法律规范”间的张力关系应当如何表述?是否可以将二者缠斗中的力量强弱对此作为划分“习惯法”与“成文法”的依据，即当“道德规范”处于强势地位时，催生出“习惯法”，而当“法律规范”处于强势地位时，则催生出“成文法”?

以上五个问题是考察前文表述后，在理解“法的演进”一义上不可回避的问题束。法律家的历史学派(历史法学派)倾向于采取“民族精神”(可将“民族精神”内化为“集体无意识”的内容)演进假设，即假定有种超个人的，统一的有机体作为此种演进的担纲者。如卡尔·克尼斯也倾向于这样的见解。不过，需要我们注意的是，此种见解在学术上丝毫派不上用场。当然，对行为而言经验上有效的规则，包括法规则，无论什么时代，以至于现代，都是“无意识中”形成的，亦即不会让参与者感受到是新创造的东西。人本主义心理学派和分析心理学派都曾就“集体无意识”作出过论述，尤以分析心理学派创始人荣格最为经典:“集体无意识是指由遗传保留的无数同类经验在心理最深层积淀的人类普遍性精神;人的无意识有个体或超个体的两个层面，前者只到达婴儿最早记忆的程度，是由冲动、愿望、模糊的知觉以及经验组成的无意识;后者则包括婴儿实际开始以前的全部时间，即包括祖先生命的残留，它的内容可以在一切人的心中找到，带着普遍性。“集体无意识”的表达式为“集体无意识”的内容是原始的(也就是说，人类对于法规范的敬畏与遵循是先天固有的品格，“法”便是人类“集体无意识”的重要模块)。其中以不知不觉中产生意义转换的方式来形成规则一事为最。换言之，就是通过下面这种信仰的媒介来进行:及时确有新的事实产生，于法律而言，实质却包含新的事务。另一种方式则是:事实上确为新的法律，被适用于旧有的或新的事实，并且人们相信这个法律本来就是这么的妥当，而且总是如此适用的。(转换为法学的学术话语体系，则可知此论述是在探讨“法规范的调整范围”与“修法活动与社会心理状态间的张力关系”两个问题)。

二、法强制性的延展路径

探究此义，实际便是在探究“服从法律的原因呢”，人处在错综的社会环境之中，当社会环境发生变化时，人的内心思想也会发生变化，则服从法律的思想脉络便清晰可见。

蒙昧状态的法律，由奴隶主阶级掌握，与神权相结合。这一时期人们服从法律是因为对法律的畏惧，害怕上天的惩处。法律是命令的一种，也是权威的代表，它与强权不可分离。处于蒙昧状态的人类相对于权威是弱势的，故此时人们对法律及其权威的态度更多的是惧怕，而非理性的服从。但随着理性化的弥散，斗篷阴翳逐渐驱散，铁笼禁锢逐渐解放，法律形态亦从义务本位逐渐向权利本位过渡，人们服从法律的原因亦从最初的惧怕到由利益驱动，诱导而组织己身行为逻辑。从这个意义上讲，法律是一种“妥协和折衷的艺术”，法律就是各种利益的博弈与平衡。即服从法律的原因是经历了由纯粹心理因素决定到多元因素影响的转变过程。

［1］［德］马克思·韦伯．康乐，简慧美译．法律社会学［M］．桂林:广西师范大学出版社，2005．

［2］姬超凡．法律的形式合理性——解读马克思·韦伯的＜法律社会学＞［J］．华人时刊，2015(7)．

［3］姚锷．中外统计法律的渊源比较［J］．中国统计，2006(3)．

［4］马逢艺，吴国邦．探究服从法律的原因［J］．法制博览，2014(4)．

D90

A

2095－4379－(2016)04－0210－02

赵鑫(1995－)，男，汉族，四川成都人，哈尔滨工程大学人文社会科学学院2013级本科生，主要从事法学理论、民商法学研究;魏俊斌(1994－)，男，汉族，河南郑州人，哈尔滨工程大学人文社会科学学院2013级本科生，主要从事刑法学研究。