依法开展企业信息公示与商业秘密保护有关问题的思考

苑婷婷

《企业信息公示暂行条例》（以下简称《条例》）已于2014年10月1日起施行。在贯彻落实《条例》过程中，如何处理好企业信息公示与企业商业秘密保护，对于做好商事制度改革与政府职能转变、依法保护企业权益、保障我国市场经济健康有序发展至关重要。

一、企业信息公示是商事制度改革与政府职能转变的必然要求

《条例》是在商事登记改革破除了企业“宽进”障碍之后，针对后续的“严管”问题，以“保障公平竞争，促进企业诚信自律，规范企业信息公示，强化企业信用约束，维护交易安全，提高政府监管效能，扩大社会监督”为目的而制定的。

商事登记制度成为信息公示机制，是自商事登记准则主义成为主流之后，商事登记制度的功能逐步由经济管制向商事信息公示转变的必然结果。与这一结果密不可分的，是政府角色由监管转向公共服务。在信息时代，政府提供公共服务的主要方式，是对信息的收集和公示；政府信息公开，是促进经济发展的重要途径。在工商登记领域，政府通过收集公示企业信息，降低市场主体乃至社会公众搜寻所需信息的成本，提高交易效率。市场主体借助企业信息公示，可以便捷地了解交易相对人的有关情况，预测交易风险，以保障交易安全。

企业信息公示，本质上是商事登记领域中的政府信息公开。其一，公示的“企业信息”属于“政府信息”，即行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息（《政府信息公开条例》第2条）；其二，企业信息的公示，由工商行政管理部门通过其企业信用信息公示系统进行，企业信息被赋予了一定的国家信用；其三，企业信息公示具有强制性，体现了公共利益对企业对私有信息权利的压抑，如《条例》规定了对企业不按照规定公示信息的行为约束措施和政府部门监管责任。

实施企业信息公示制度，从主要依靠“行政审批管企业”转向更多依靠建立透明诚信的市场秩序规范企业，改变了行政机关过去在市场监管中大包大揽的格局，政府不再干预由企业自主、市场选择的事情，而是将企业的各类信息提供给市场，有利于进一步转变政府职能，推进简政放权、放管结合。

二、保护企业商业秘密是市场经济的内在要求

商业秘密保护是工业革命和市场经济发展的产物，为维护市场的良性竞争，促进经济的有序发展，我国反不正当竞争法规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。进一步解释：“不为公众所知悉”是指该信息不能从公开渠道直接获取；“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保密措施”包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息；“权利人”指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或其他组织[1]。

全球经济一体化时代，现代愈发激烈的市场竞争中，一个企业生产技术、经营方面的商业秘密都十分重要。目前世界各国特别是发达国家，商业秘密作为知识产权的一部分普遍受到法律的保护，我国作为世界范围内有影响的发展中国家，依法保护权利人的商业秘密，就显得非常必要，这是因为：

第一，可以维护商业秘密权利人合法权益。商业秘密可以为权利人带来一定现实的或是预期的、潜在的经济利益。作为现代企业，保护商业秘密就是保护企业的竞争力，就是保护企业的市场，保护企业的利润。一些不法分子为获一己之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要解决这些问题就必须加强商业秘密的保护，因为它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，还可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，甚至还可以通过刑罚来惩戒侵犯商业秘密行为，最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。

第二，可以维护正常的市场竞争秩序。侵犯商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，也有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。

第三，促进参与世界经济一体化。目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国已加入WTO，企业发展面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战及防御战，我们应当遵循《与贸易有关的知识产权协议》的要求，以加强商业秘密的保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。

第四，可以提高商业秘密法律保护整体效果。在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给予权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强民事法律保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。

三、企业信息公示与企业商业秘密保护面临的问题和困难

当前我国企业信息公示与企业商业秘密保护面临以下困难和问题

（一）企业信息公示和企业商业秘密保护均存在上位法的缺失

近年来，我国先后出台了《政务信息公开条例》、《企业信息公示暂行条例》，与之相关的还有《征信业管理条例》，这些行政法规的颁布实施，较好地支持了企业信息的公开，但是还缺少更高层级的法律支撑，势必影响企业信息公示的效能。

英国开世界之先河，通过立法保护商业秘密，最早有关商业秘密保护的法律渊源是1817年出现的关于盗窃一副医疗痛风的药方者被判令向药方的原主承担赔偿责任的判例，这使英国成为世界上对商业秘密给予法律保护最早的国家。在此示范下，西方主要资本主义国家也纷纷将商业秘密纳入法律保护范围。到了1837年美国也出现了类似的案例，而1939年美国由法律委员会编纂并经审议通过的《侵权法重述》成为世界上第一个关于商业秘密法律保护的成文法典。与之相继，加拿大、法国、德国、韩国以及我国台湾等国家与地区都制定了相应法律对商业秘密进行保护。到了20世纪下半叶，对商业秘密的法律保护已经突破国界被国际组织的条约确认。70年代末世界知识产权组织在草拟各种知识产权示范法以及国际公约时，已将商业秘密作为其保护对象，而最终导致了20世纪90年代世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》构建了商业秘密的具体措施[2]。自改革开放以来，我国先后颁布了一系列法律规章来保护商业秘密。目前我国已基本建立商业秘密法律保护体系，从民法、刑法、行政法各个角度对商业秘密提供保护的法律框架已经形成。但是，目前我国尚无专门的商业秘密法，不利于我国对外经济活动中企业商业秘密的有效保护。

（二）企业信息公示和企业商业秘密保护现有法规制度本身存在缺陷与不足

一是对违规企业的惩处力度不足。《条例》第十七条和《企业经营异常名录管理暂行办法》分别作出了相应规定，总体归纳如下：不按规定及时或真实公示信息的企业，由县级以上工商行政部门列入经营异常名录；满3年违规的企业，由省级工商行政部门列入严重违法企业名单；被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。此处对于企业惩处的力度不够，企业违规的成本太少，只有当企业违规的收益远远小于违规成本时候，企业才会遵照政府政策法律，尊重市场游戏规则。《条例》上述规定存在三方面缺陷：其一，对于列入异常名录和严重违法名单企业缺少限制措施或者惩处方式的刚性规定；其二，时间跨度太长。从异常名录到严重违法名单的企业时间跨度需要满3年，这对于企业的信用约束威慑力不足，3年时间可以考虑缩短，或者结合披露的行政处罚信息，如果3年内对某些企业基本信息公示有违规的且存在多起行政处罚的“劣质企业”，可以及时列入严重违法名单并对社会公示；其三，进入名单程序严格复杂。从《条例》规定可知，进入严重违法名单需要省级工商行政部门的批准，而基层工商行政部门对将企业列入异常名录和严重违法名单都没有权限，基层工商行政部门对于当地企业相对更为了解，为了及时准确的把握企业动态，更高效的推进信用信息监管，应该赋予基层工商行政部门调整异常名录和严重违法名单的权力。此外，有些企业为了逃税或者逃避债务，利用地域间信息不对称的漏洞，在不同地方设立多家企业，一家被注销或者违法被查处，还有其他企业可以运营，对实际控制人的约束力不够。又因为新公司法对于注册资本的改革，放弃了最低注册资本金额的要求，许多企业纷纷设立，也增加了政府监管和收集信息的成本[3]。相比之下，日本似乎更注重企业的责任承担能力以及在商事交易中所许诺的履约的可能性。有统计称，截至2012年，在日本，存续超过100年以上的“长寿企业”已突破2.1万家。历史超过200年的企业有3146家，为全球最多，更有7家企业历史超过了1000年，我国的集团公司平均寿命7～8年，小企业的平均寿命2.9年。中国企业似乎只关注盈利，对于如何打造维持一家“百年企业”基本兴趣不大。这与我国目前的市场环境有关，基业长青的概念灌输的比较少。孟子有言“无恒产者无恒心”，作为一家企业，只有严格肩负起企业社会责任，才能具备传承优良品质的内在动力。

二是《条例》对发布虚假信息的企业的硬行约束不足。《条例》实施的最大困难就是如何确保信息的真实性。《条例》设置了抽查及相应的法律责任，能够起一定的震慑作用。但如果信息的利害相关人能够通过民事诉讼向发布虚假信息的企业索赔，那么就会产生一个很有效的约束。

三是现行商业秘密法规没有明确规定商业秘密的基本问题。诸如商业秘密的财产性质问题，现有法律没有做出明确而具体的规定，只是1997刑法将侵犯商业秘密罪纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴；另外，保护商业秘密开发者与权利人的合法权益应当成为用立法保护商业秘密的根本宗旨与价值理念，只有将这一理念贯彻于法律法规中才能在具体制度中体现对开发者与权利人利益的充分有效保护，而我国现行关于这一问题的法律规范过于分散、不系统且立法宗旨各异，这不利于建构能够充分保护商业秘密开发者与权利人的制度。

四是商业秘密立法过于分散且难以操作。审判员对案件的正确及时审理往往建立在便于被搜集与查阅的法律规范基础之上。而我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性，这就对审判人员寻找有关法律依据判案造成了困难，由此很难提高诉讼效率，及时解决纠纷，稳定社会关系。

五是现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法做出了规定。使得法院在审理商业秘密案件时，针对此类案件的特殊性，而无程序上的依据，如当事人在法庭上的举证方式；诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失；诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。

六是现有的商业秘密保护法与其他现行法有冲突。根据我国民法通则第136条以及第137条规定，当权利人认为其权益受到侵害而向人民法院提起民事诉讼时，应当在知道或应该知道损害发生之时起两年之内为之。但笔者认为，对权利人的救济适用两年的诉讼时效不合理，首先当今社会科技创新能力与优化经营管理能力普遍提高，一项商业秘密很可能在短时间内即为同一领域的生产经营者所普遍掌握，这会增加司法机关调查取证的难度，耗费司法资源，又会对公正及时审理案件解决纠纷带来障碍；其次，过长的诉讼时效将导致社会关系的不稳定，影响市场运作效率以及社会整体效益的提高；另外，过长的诉讼时效有可能被人利用进行恶讼。

（三）大数据时代对企业信息公示的促进和对企业商业秘密保护的挑战

随着IT技术的迅猛发展，大量而广泛采集信息变得十分方便、快捷，而且成本较低，给企业信息公示工作带来了效率和便利，但这往往也是“侵略者”活跃的舞台。近些年来，企业商业秘密泄露或被窃取的案件数量呈上升趋势，其中有很大一部分就是通过IT网络技术完成的，这给企业商业秘密的保护带来很大挑战。

四、企业信息公示与企业商业秘密保护应当注意的几个问题

（一）企业信息公示与商业秘密保护必须坚持法治思维

法治是市场经济的内在要求，市场经济的有效有序运行，法治是不可缺少的基本条件。

1.市场主体地位的确立需要法治。市场经济要求明确产权、充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权，要求企业是自主经营、自负盈亏的独立的市场主体，可以在市场上自主表达经济利益需求。法治保证市场主体对其合法拥有的物质财富享有支配、使用和处置的权利。市场主体的独立性又与平等性相联系、相统一。市场主体的平等地位是交换正常进行的前提，“参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人”，而市场主体的平等地位是需要法治确认和保障的。

2.市场经济公平竞争规则的形成需要法治。市场经济是公平竞争的契约经济，竞争性是市场经济的特征之一，也是市场经济正常运行的推动力。通过竞争实现优胜劣汰，达到合理配置资源的目的，是市场经济的特点，也是其优越性之所在。但是，市场主体在竞争中为了追求和实现自身的经济利益，可能会采取一些不规范的市场行为，如欺诈、虚假广告、违约、制假售假等，这又会妨碍市场竞争的正常进行，使市场活动陷入混乱无序状态。只有实行法治，才能形成公平竞争的规则和秩序，才能维护市场交换中的合同和信用关系，才能防止权力对市场的不当干预，保障市场经济活动正常进行。

3.法治是对市场经济进行宏观调控的重要手段。市场调节存在一定缺陷，有时市场也会失灵。市场机制有效发挥作用离不开政府宏观调控的正确引导，但实践证明，如果没有法治规范，政府的行政行为就有可能形成对市场经济活动的不当干预。把宏观调控纳入法治轨道，有利于提高宏观调控的科学性和有效性，保证市场经济正常运行和健康发展。

由此，只有遵从市场经济规律，坚持法治思维，不断建立和完善相关法规制度，并依法开展企业信息公示与依法保护企业商业秘密，才能在保证企业信息公示的同时，企业的商业秘密也能得到有效保护。

（二）坚持企业信息公示与企业商业秘密保护同时并举

《条例》第一条规定：“为了保障公平竞争，促进企业诚信自律，规范企业信息公示，强化企业信用约束，维护交易安全，提高政府监管效能，扩大社会监督，制定本条例。”《条例》第三条规定企业信息公示应当真实、及时。公示的企业信息涉及国家秘密、国家安全或者社会公共利益的，应当报请主管的保密行政管理部门或者国家安全机关批准。县级以上地方人民政府有关部门公示的企业信息涉及企业商业秘密或者个人隐私的，应当报请上级主管部门批准。《条例》已明确地表明：在开展企业信息公开的同时，必须按程序保护企业的商业秘密。实践中，既要防止强调企业信息公示而忽视企业商业秘密保护，也要防止企业以保护其商业秘密为由而规避信息公示。

（三）企业信息公示与商业秘密保护须要明确企业信息公示的边界

《条例》实施过程中一定要把握企业信息公开与保护商业秘密的边界，否则会给市场主体带来一系列的经济损失。因此，《条例》规定，公示系统中的信息来源主要为政府部门和企业自身，工商部门和其他行政部门公示的信息是在履行职责过程中形成的行政许可、行政处罚等反映企业信用状况的信息，而企业从每年“被动”年检上报改为“主动”公示年报，以及其在从事生产经营活动中形成的信息也要即时公示。这些信息将成为评价和判断企业信用状况的依据，强化对企业的社会监督和信用约束。但是，根据《反不正当竞争法》规定，可以将技术信息和经营信息两大类划入商业秘密保护范围，即凡是符合《反不正当竞争法》规定要件的技术信息和经营信息都是商业秘密，都受法律保护。

（四）建立异议处理与投诉机制是做好企业信息公示与商业秘密保护的重要保障

《条例》及《企业经营异常名录管理暂行办法》《企业公示信息抽查暂行办法》《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》《个体工商户年度报告暂行办法》《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》规定，如果企业履行信息公示义务或隐瞒真实情况将被载入“经营异常名录”，列入名录3年仍未履行信息公示义务，将列入“严重违法企业名单”，企业的法定代表人或负责人3年内不得在其他企业担任相同职务。与此同时，各行政部门也会联动响应机制，进行信息共享，并在政府采购、工程招投标、国有土地出让等工作中，对被列入经营异常名录或严重违法企业名单的企业依法予以限制或禁入。同时，如果企业产生了“不良信用”，在银行贷款、消费者购买选择上，都可能受到市场其他群体的限制。但是，如果非企业自身原因导致其公示信息错误或者企业商业秘密被泄漏，这就有必要建立有效的异议处理与投诉工作机制，给企业一个充分的申诉途径，使企业的合法权益得到有效保护。

参考文献：

[1]樊博实.企业商业秘密的法律保护研究[J].商业经济.2012（6）：125-126.

[2]倪才龙.商业秘密保护法[M].上海：上海大学出版社，2005：1-34.

[3]吴韬.企业信息公示制度的不足与完善[J].赤峰学院学报（哲学社会科学版），2015（12）：36.