法律家长主义的合理性及其限度

黄乔乔

摘 要：法律家长主义理论认为，政府在特定社会情境下可以为了公民的个人利益实现而限制其自由，即使是违背其意志。一方面，政府权威涉入个人自由领域的合理性需要被证明；另一方面，政府的干预要有限度，否则可能导致政府暴政。本文旨在讨论法律家长主义理论的合理性与限度，公民个体的有限理性、强弱有别及基于法律经济学的考量，都是家长式法律的存在理由，但法律家长主义的适用应以人性尊严保护、法的价值合理选择为限。

关键词：法律家长主义；有限理性；法律经济学；法律价值论；人性尊严

一、引言

源自西方的法律家长主义理论假设每个公民主体都是能自顾的“理性人”，通过理性地认识和判断各种民事行为，做出最优选择，以利于很好地享有民事权利和承担民事义务。随着社会变迁，公民对政府所享有的传统的消极权利也在改变，当今时代人们不可能孤立于政府而生存，政府需要以“家长”或父亲的角色为特定的行为，但也相应地对个人自由构成了限制，为此衍发出近年来人们对于法律家长主义理论的探讨，使该理论更好地契合当下政府干预制度建设的需要。何为法律家长主义？即是以有限理性理论为基础，在此基础上发展出一种以国家强制限制公民自由的理论，该理论认为公民个体并不是在任何情况下都是理性的人，为防止其受到伤害，增加社会福利，国家要求合理强制的实施以限制个体自由是必要的。

二、合理性：法律家长主义的理论依据

（一）有限理性的法律主体观念

与理性主体的预设相反，家长主义认为在某些法律关系情境中，主体并不能判断自己最好的选择是什么，即使是具备完全自由意志和事实认知完整的人，因为会受到客观因素的制约，如意思表达的基础——外界信息的完整与准确。

实际上，传统的理性人理论在发展中也有难以自圆其说之处，例如，理性消费者必须完全了解其购买的商品，否则应当承担任何因不了解商品而导致的责任。显然这样的消费者被不现实地设定为强而智的。理性人对于法律主体的要求过高，无法适应社会中新出现的问题，例如在侵权法领域，若受害者被认为是“理性”的，那么他可能会被要求承担较困难的举证责任，否则得不到救济。

（二）个体的强弱有别

家长主义下的政府就像一个负责人的家长，对其家庭成员的获益不均进行调整。往往是对能力处于弱势地位的弱者做出特别照顾，而强者则会受到“损自身有余，补他者不足”的对待。譬如在我国的消费者权益保护法、劳动法中对消费者、劳动者的权利保护——侵权产品的无过错责任、最低工资标准设置等，法律的天平会向二者中较弱一方的群体倾斜。

（三）法律经济学理论

积极自由是不受别人干涉或强制的自由，从而进行主动选择；而消极自由则是一种自我选择不被妨碍的自由。积极自由以做自己的主人为要旨，消极自由争取的是不让别人妨碍我的自由。

从法律经济学的角度考虑，限制消极自由要看其对公民个体的整体自由的影响，是否对积极自由有所提高。在自由范围之内，政府或国家对公民个人的干预对整体自由造成破坏可能被认为是正当的，但是不能超越公民的明显个人偏好。如果扩大积极自由而增加的价值，远远大于限制消极自由而失去的价值，那么这种限制可以被视为是正当的。

三、限度：法律家长主义干预界限

（一）人性尊严对“超父爱主义”的防范

法律家长主义并不是在任何场合都是正确的，它只能在特定场合中被证成。范伯格运用“利益衡量原则”论证，只有在非常不合理的情况下，对当事人的自由实施强制限制才是正当的。否则，不分场合的粗暴的、直接的家长式统治，将导致强制性“父爱”的无限扩大，个人只是政府行为的客体，会有政府暴政的危险，是一种“超法律家长主义”。

前已述及，法律对主体因强弱、慧愚的不同而加以区别对待，前提是承认主体实际能力的不平等，但是这样一种能力的不平等，不代表主体之法律人格和尊严的不平等。因此，法律家长主义下对公民个体行为的限制，不得触及人权的核心——人性尊严，这也是宪法基本权的重要权利之一。反对借法律家长主义之名，行侵犯人性尊严之实的立法或制度。人性尊严应当成为法律家长主义适用的出发点，更是对其予以限制适用的标尺。如果法律家长主义下对公民个体的人性尊严造成了侵害，应为公民提供一定程度的救济渠道。

（二）据“法的价值”判断是否干预

法律家长主义实际上是认为，限制公民的某一自由，以达到另一种更好效果的自由。否则限制是没有意义的。而如果被限制的自由比换取的自由更具价值，那么这样的限制不仅没有意义，而且还得不偿失。因此，我们对法律家长主义应当提出一个要求：必须对各种不同的自由进行取舍，合理把握。进而言之，在进行自由限制时应当首先考虑两个问题：一是被强制者的根本利益为何？二是在不同的权利之间进行比较和选择，以实现被强制者的利益。如何在不同的权利所体现的利益之间进行选择？在具体实践中，立法者做不到深究每一项具体权利，而只能抽象地对权利背后的法的价值进行判断、比较和选择，再反映到立法中。这些价值除了自由以外，还有平等、正义、安全等等，背后折射的利益不同，难免导致不同价值间的冲突。故立法者在进行家长式自由限制的过程，要协调不同的法的价值，从中选择被限制或被保护的公民权利。

四、结语

法律家长主义理论实际上为政府干预手段提供了强有力的支持依据，无论是“有限理性”观念，还是基于法律经济学的考量。这一政府干预的目的是为了实行社会当中每个人的利益和福利，因此在立法学理论中占有一席之地。正如德沃金认为的：法律家长制是为了某一个人的利益、善、快乐、需要、价值观、福利而削减其自由或其他权利。而为了适应当下社会的出现各种新问题，我国也将该理论在实证法当中加以运用，例如我国《合同法》第53条关于合同免责条款的规定、第233条关于对危害承租人安全或健康的租赁合同解除权的规定，《劳动法》第44条关于劳动者正常工作时间之外的工资标准规定等等都体现了法律家长主义的应用；又如行政法领域中的社会保障和退休的制度设计。在合理的范围内运用法律家长主义对解决现代实践面临的众多社会问题无疑具有意义，但同时要把握好政府的“父爱式”强制的限度，具体到立法中，保障人性尊严不受侵犯，考虑各项权利背后的法的价值并作出合理选择，以发挥法律家长主义最大的功用。

（作者单位：华南师范大学）

参考文献：

[1] 袁家熙.法律主体理论的现代转向——有限理性视角下的法律家长主义[J].吉林师范大学学报，2012，（1）.

[2] 吴元元.法律父爱主义与侵权法之失[J].华东政法大学学报，2010，（3）.

[3] 孙笑侠、郭春镇.法律父爱主义在中国的适用[J].中国社会科学，2006，（1）.

[4] 王一行.法律家长主义及其法律适用[J].文史博览，2008，10.

[5] 宋旭明.论家长式法律强制的人性基础与合理界限[J].重庆邮电学院学报，2008，6.

[6] 孙笑侠、郭春镇.美国的法律家长主义理论与实践[J].法律科学，2005，（6）.

[7] 黄文艺.作为一种法律干预模式的家长主义[J].法学研究，2010，（5）.