同性婚姻合法化的法经济学研讨

2016-07-06苏梓涵

人间 2016年17期

关键词：制度变迁收益婚姻

苏梓涵

（西北大学法学院，陕西西安 710069）

同性婚姻合法化的法经济学研讨

苏梓涵

（西北大学法学院，陕西西安 710069）

摘要:婚姻的本质是按照契约建立的合伙，因此，就没有必要坚持婚姻双方必须是异性。文章从法经济学的视角，采用制度变迁理论和成本收益的分析方法对同性婚姻进行分析。虽然在我国阻碍承认同性婚姻的因素很多，但这些因素不足以阻碍同性婚姻得到承认。笔者认为在现行社会条件下，否定同性婚姻的理由主要源于道德层面的不认可，但是赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位是大势所趋世界的，我们应该顺应潮流，肯定同性婚姻。

关键词：婚姻;制度变迁;成本;收益

一、对婚姻的认识

（一）婚姻本质上是合伙。

按照传统的观点，婚姻是指“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。①显然，这是从婚姻的功能来给婚姻下的定义，至于婚姻的本质，理论界的观点，有契约、身份关系和婚姻伦理说等观点。我国理论界的通说和立法都认为婚姻的本质是一种身份关系。但笔者认为，身份关系说并没有揭示婚姻的本质，仅说明了与婚姻相关的法律关系具有较强的人身属性，而无法解释离婚时的财产分割问题。同时，我也认为婚姻不仅是一个契约，而是按照合伙契约成立的合伙组织。契约说的最大缺陷是不能解释子女在这个契约中的地位。虽然婚姻不必然有孩子，但大部分人是结婚生子的。孩子作为大多数婚姻的产物，其地位若不能被合理解释，则这项学说就无法被所有人接受。笔者认为，婚姻从本质上讲，是一同特殊性质的合伙。②

（二）婚姻的成本与收益分析。

1.结婚的成本。

结婚的成本有：领结婚证；婚检；房子等等，除了领结婚证是结婚的固定成本外，其他的都是结婚的可变成本。换言之，结婚的最小成本只是几百元。当然，结婚的最小成本仅存于理论当中。虽然不能排除在现实中出现，但显然不具有普遍意义。结婚的间接成本包括两部分：一是机会成本的丧失。一个人只要选择了结婚，他就丧失了选择更优秀伴侣的机会。二是婚姻当事人面临着劳动力价值贬值的危险。如果婚姻双方当事人选择不当、导致了离婚，会使当事人的价值降低。

2.婚姻的收益。

对于婚姻的收益，主要有以下几个方面。首先，自然人成立婚姻可以享受家庭专业分工所带来的效率提高。按照经济学的一般原理，用全部时间从事同样工作的人们总比将时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。其次，对婚姻双方来说生孩子就是一项投资，收益的大小取决于其抚养、培育的情况。另外，由于结婚生子具有正外部性，因此，很多国家特别是低生育率国家都采取激励政策（免费的教育、税收的抵免等）来鼓励生育行为。那么为什么婚姻不能采用普通合伙的规定呢？这是因为婚姻的产品（子女）具有特殊性。既然婚姻的本质是合伙，我们就没有必要要求合伙的成立必须是两个异性，同性之间可以成立合伙。只要婚姻的成立符合成本收益的理论，国家就没有必要限制婚姻的形式。所以，笔者认为婚姻是按照合伙契约建立的合伙组织。

二、同性婚姻日益被民众所接受

根据制度变迁理论，随着外界环境的变化或自身理性程度的提高，人们会不断提出对新的制度的需求，以实现预期增加的收益。当制度的供给和需求基本均衡时，制度是稳定的；当现存制度不能使人们的需求满足时，就会发生制度的变迁。

根据现在的社会调研，已有充分证据证明民众同性恋在道德层面日益被民众所认可和接受。根据调研宝所做的“中国同性恋的社会认可度及合法化趋势调研调查表”显示，目前已有47.6%的民众认为同性恋只是一种正常的情感取向而非变态的心理扭曲。同时，有13.4%的民众认为中国应该在3-10年内将同性婚姻合法化。有51.2%的民众认为中国应该将同性婚姻在10-50年内合法化。只有7%的民众认为同性恋不应该被合法化。这个调查问卷充分说明了目前同性婚姻已经开始被民众所逐步接受，至少不再有很强烈的抵触情绪。

此外，有部分观点认为女性只有在家庭当中才能体现出她的一种美丽、价值，只有做母亲她才是一个完整的女性。这种观点的提出者是周国平，但是这种观点却不能被民众所接受。周国平的微博受到了女权主义和同性恋群体的反驳甚至围攻。著名学者李银河在一次凤凰新闻的独家专访中也说到他的观点反正是够陈旧的。肯定是政治错误的。这种东西都是老掉牙，就是像大男子主义，大男子主义几千年不就是这一套吗？男尊女卑这一套。这个难怪人家骂他，怎么能这么陈腐呢，这个东西大概就是在男女平等之前的那个，就没有提出女权运动之前的那种妇女的那种，就是定位嘛，说给妇女定位的那种角色是吧？这个东西，这得怪他自己。后来不就是因为他这个，就是说大家就提出来一个直男癌吗？③这些言论充分说明了现在民众对于同性婚姻的接受程度相较之前已经发放许多了。

三、否定同性婚姻的理由

（一）同性婚姻的交易成本过高。

交易费用是指在完成一笔交易时，交易双方在买卖前后所产生的各种与此交易相关的成本。根据我们之前对婚姻本质的解释，婚姻属于一种特殊的合伙，那么将婚姻的缔结解释为交易的促成也就显得合情合理。与普通的异性婚姻相比，同性婚姻缔结过程相对困难，需要双方家庭的承认，需要双方父母亲戚朋友的认可。在这方面，婚姻的缔结者显然要花费更多的时间和精力去争取双方家庭的祝福。所以，就同性婚姻而言，为了婚姻的幸福，婚前的交易费用必须被考虑在内。就是使得，与异性婚相比，同性婚姻要付出更多的交易成本。

（二）肯定同性婚姻会带来司法成本的提高。

承认同性婚姻将给现行的法律制度带来巨大的冲击。如果承认同性婚姻我们将要重新考虑什么是骈居？什么是通奸？这显然给立法层面带来了更高的成本。相较于西方的司法，中国的司法不具有英美国家司法所能够发挥的那种规则原创力。在英美，法院可以通过对于宪法和法律的解释而创制一个新的规则，这在英美法系的传统下是民权扩展的重要途径。由于法律解释学上法官握有终局权力，加上法官身份的严格保障，使得他们可以确立某些与民意有距离的规则。但是，反观中国司法，我们很难怀有这样的期待。其次，是否应该赋予同性婚姻抚育孩子的权利？虽然现在的科学还没有证明同性家庭的孩子的心里是不健康的，两个同性之间不可能使自己的子女健康成长。但是按照双性抚育是抚养孩子的最佳选择和目前单亲家庭的孩子出现心里问题的比率比较高，我们最优的选择将是拒绝同性家庭抚育孩子的权利。

（三）肯定同性婚姻会带来负的外部性，导致性病的传播。

承认同性婚姻会增加同性恋的发生几率。相较于异性恋，同性恋（尤其是男性同性恋）由于其性爱的方式及伴侣的肆意更替，使得性病在同性恋群体传播的尤为广泛。就目前而言，法律具有告示、指示的功能，法律赋予同性婚姻与异性婚姻具有合法地位也就是向社会上传达了任何人之间都可以结婚，甚至是向社会示意权力机关对同性恋的认可。这会促使很多人进入同性婚姻的殿堂，这将带来同性之间性行为的泛滥，最后加快加大性病的传播最终，给人类带来巨大的灾难。

四、肯定同性婚姻的理由

（一）医疗天健的进步，使得同性也可以生养孩子，产生正的外部性。

同性婚姻也可以实现婚姻传承的功能。同性婚姻可以实现“上以事宗庙”的功能是毫无疑问的。如果说以前同性婚姻不能实现“下以继后世”即不可能带来使人类得到延续的正外部性。但随着生殖技术的发展，试管婴儿的出现、特别是克隆技术的发展，使“继后世”成为了可能。就象学者周安平所说的，“婚姻外的技术生育方式在彻底改变性行为与生育的生物联系的同时，也彻底的瓦解了婚姻与生育的统一体关系。”

在美国试管婴儿技术和完整代孕体系的帮助下，同性恋群体生育问题得到很好的解决。美国试管婴儿技术经过近30年的发展已经日臻完善，成功率可达到70%以上，而对于同性恋群体而言，需要考虑的细胞（如精子/卵子）捐赠，以及第三方辅助生育（代孕）都形成完整的产业链。既然随着技术的进步，同性婚姻可以孕育出自己的子女，这对于肯定同性婚期，显然是很大的助力。

（二）肯定同性婚姻有利于同性伴侣建立长期稳固的关系，避免同性恋对伴侣的随意选择。

承认同性婚姻是对既有事实的一种承认。很多人把同性婚姻视为洪水猛兽，认为承认它必将使我国的传统社会道德颠覆，引起社会的混乱。承认同性婚姻真的会带来如此严重的后果吗？我们一直不承认同性婚姻，道德上也排斥同性恋，但没有使同性恋销声匿迹，反而使他们为了避免传统的社会道德的压力，促使同性恋者成为双性恋，最终给婚姻双方带来不幸。其实对于同性婚姻这个问题，我们既然不能禁止它，就应该承认它。与其使同性婚姻游离在法律之外，不如纳入法律的管辖之下，更好的规制它。

（三）肯定同性婚姻可以保护“同妻”的利益。

同妻，是指男同性恋者的妻子。同妻作为一个弱势隐秘的群体，她们生活在边缘，被传统文化打压，为孩子忍辱负重，不敢大声申诉，数量庞大，年龄各异。同妻不仅不能得到性生活上的满足，还要遭受冷落、漠视和家庭暴力以及性病和艾滋病的威胁。④在一个以“异性恋”为运行机制的社会文化环境中，自身为异性恋且受到异性恋文化规训多时的同妻，在情感上和心理上，自然不可能接受“出轨”的“他者”这样一位婚姻伴侣。同时，许多同妻或其亲友在得知自己丈夫是同性恋的第一反应是如何“挽救”、“治疗”或是“改”，这无疑加剧了同妻与同性恋者之间造成婚姻关系维持和解体的双重困境。⑤

在现行中国社会，对异性恋的不认可甚至是歧视的态度，使得很多同性恋一方面为了掩饰内心，给自己披上“合法”（异性恋）的外衣，接受一位异性作为伴侣。但是同时，不赋予伴侣关心和爱，而是根据自己的取向与多位同性保持恋人关系。在这种情况下，同妻的利益根本无从保护，而根据传统文化，同妻对于这种情况毫无反抗的途径。因此，肯定同性婚姻有利于维护同妻群体的利益。