论合同格式条款风险的防范

摘 要：现代市场经济条件下，交易数量呈几何数增长，格式条款已成为主要交易合同之一。近年来，消费者对格式条款的异议发生的诉讼案件激增，关于合同的格式条款的公益诉讼频发，法学理论界一直普遍关注，特别是近两年来被各界点评为“霸王”条款，使国内对格式条款的研究日渐增多。本文对我国格式条款的历史发展和现状作些总结分析，重点对强化合同格式条款风险的防范措施作些研究探讨，以期与法律界同仁共勉。

关键词：格式条款 效力 无效

格式条款得到迅速发展和广泛應用，是近年来合同法律关系发展的主要标志之一，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞。于是作为日常贸易法律表现形式的格式条款广泛的出现在了社会经济生活中。格式条款的广泛应用，不可避免的带来了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的基本原则相左，成为商家垄断的工具，损害消费者的权益。

一、格式条款概念的的界定

《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式条款，或制式合同。

格式条款特征一般具有以下几个方面：第一、合同条款的不可协商性。格式条款的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式条款，而作为合同的相对人，对格式条款的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式条款的最主要特征。第二、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式条款中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。第三、合同双方地位明显不平等。在格式条款中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在签定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式条款产生的直接根源。第四、格式条款的要约具有广泛性、持续性和细节性 。广泛性是指格式条款的使用人是针对不特定多数的相对人发出要约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式条款是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式条款的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。选用格式条款，能够节约交易成本和时间。格式条款的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式条款的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。但是，由于格合同限制了合同自由原则，格式条款的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。例如，拟定方为自己规定免责条款或者限制责任的条款等。

二、格式条款存在的风险

1.有违公平原则导致合同无效的风险。公平原则是合同法的基本原则，如果格式条款有违公平原则，则会导致该条款的无效。如果特许人制订的格式条款过于强调保护自身利益而忽略了被特许人的基本利益，导致特许双方的权利义务严重失衡，则存在违反公平原则从而影响合同效力的风险。根据《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。此款即体现了格式条款应当遵循公平原则，特许人在制订格式条款时应当公平合理地确定合同当事人之间的权利义务。特许人不得利用其优势地位，将意志强加于被特许人。

2.免责条款被撤销的风险。合同法第三十九条还规定，提供格式条款的一方应该采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。该解释第九条还规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

三、防范格式条款的风险的措施建议

1.基于公平原则制订格式条款。要求合同所约定的当事人各方的权利和义务具有“对待”和“对价”关系，但无需“对等”和“等价”。易言之，只要权利义务系真实的意思表示，允许权利义务的比例衡平。

2.合理提示方式。采用合理方式，提示相对方注意“免除责任”、“限制责任”的条款。当然，公平、合理、合法的免责条款可以合理分配风险，避免不必要的讼争。

3.按照相对方的要求予以说明。按照合同相对方的要求进行说明，既是相对方的权利，也是合同提供方的义务。合同提供方在尽了说明义务之责，尽了提示注意义务，一俟相对方明知合同内容即为已足。

4.吸收框架合同文本优点，设计合同可选择条款。所谓框架合同文本，是指由合同制订者设计合同的基本体例，内容上区分必备条款和选择条款的一种参考样例。使用时相对人必须再根据具体情形，对框架合同文本进行初步筛选补充，然后交由合同提供方进一步协商，最后确定合同文本内容。从形式上看，银行使用框架合同文本后，“填合同”转变为“写合同”和“谈合同”，实质上，框架合同文本的使用更符合合同法所确立的私法上的意思自治原则，是避免格式条款所可能带来的法律风险的行之有效的办法，而且它还可以突出相对人的不同特点和风险点，有的放矢防范法律风险。

参考文献：

[1]企业合同管理风险防范、杨薛斌，《经营管理者》，2015出版.

[2]基于演化博弈的建筑工程合同履约监管制度与行为策略关系研究，《深圳大学》，2015出版.

[3]联合国国际货物销售合同公约，陈川《暨南大学》，2011出版.

[4]加害给付理论研究：马万年《郑州大学》，2010年出版.

作者简介：袁小毅（1975—），女，汉族，陕西西安，西安培华学院教师讲师，学历：本科，研究方向经济法，管理学。