论沪港通下跨境证券纠纷的可仲裁性

丁煜元

摘 要：沪港通制度下的跨境证券纠纷解决机制将是沪港通制度正式实施后无法回避的问题之一，而沪港通所代表的跨境证券纠纷，无论是从主体还是纠纷的种类看，都具有其特殊性。从我国现行法律、法规及其他国的做法，结合沪港通自身的特点，论证该类跨境证券纠纷是否具有可仲裁性对之后沪港通制度的进一步发展具有重要意义。

关键词：沪港通 跨境证券纠纷 可仲裁性 制度安排

为促进内地与香港特区资本市场共同发展，中国证监会、香港特区证监会在2014年4月10日发布联合公告，决定原则批准开展沪港股票市场交易互联互通机制试点，即沪港通。沪港通是规则制度层面的创新，同时也会引发新的法律问题，特别是资本市场开放带来的跨境证券纠纷。

一、沪港通下主要的民事法律纠纷

沪港通是上交所和联交所建立技术连接，使内地和香港特区投资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。在对沪港通下民事法律关系主体进行厘清后，以此对该制度下主要的民事法律纠纷进行类型化分析。

1.沪港通下民事法律纠纷的主体。沪港通包括沪股通和港股通两部分。沪股通，是指香港特区投资者委托香港特区经纪商，经由联交所设立的证券交易服务公司，向上交所进行申报，买卖规定范围内的上交所上市的股票。港股通类似。沪港通的主体主要有：（1）两地证券交易所。它本质上是一个公立机构，行使着行政管理的权力。（2）两地设立的证券交易服务公司。上交所会在香港特区设立一家全资附属公司参与联交所的交易，使得内地投资者能够买卖联交所上市股票，这是为此制度设立的特殊目的公司。（3）两地证券中介机构。据上海证券交易所发布的参加港股通业务公司名单，共计89家券商。（4）两地投资者。沪港通交易中的投资者将不仅局限于大陆和香港特区的机构投资者和部分个人投资者，也包括在香港特区的海外投资者。

2.沪港通制度下的民事法律纠纷。在沪港通制度下，证券纠纷一般具有跨境的特点，与发生在同一地区的民事纠纷相比具有其特殊性。根据上述主体的划分可以将纠纷简要归于以下几类：（1）投资者与上市公司之间。在沪港通机制下，由于投资者和上市公司分处两地，往往难以对上市公司的经营状况、重大决策以及其他相关信息形成系统而全面的了解。这不仅容易导致投资者在购买股票时盲目判断，也容易引发民事纠纷。如因上市公司的管理人员以及大股东的虚假经营和不正当交易行为引发的民事纠纷；在主场原则的规制下，上市公司就沪港通机制下发行的股票和其他方式发行的股票在信息披露义务的履行上可能存在差异，因此单个境外投资者对其通过沪港通与其他方式持有同一上市公司股票可能做不同处理，从而遭受到损失。（2）投资者与证券交易服务公司之间。沪港通机制下，证券交易服务公司是保证整个机制运转的重要机构，由证券交易服务公司将证券中介机构根据投资者委托进行沪港通交易的订单向交易所申报，并承担相应的交易责任。[ 《上海证券交易所沪港通试点办法》第六条。]由于证券交易服務公司本质上是设立在境外的法人并且遵循境外证券市场法律规定，因此在沪港通制度的实践过程中与投资者产生境外民事纠纷的原因可能体现为：因不可抗力、第三方、技术故障或者人为因素；证券交易服务公司提供的有关法律法规、业务流程等资料出现错误或者滞后的问；证券交易服务公司隐瞒或者未能及时向证券交易所汇报影响其正常交易的重大事件而导致损害投资者的利益；其他因违反沪港通相关制度规定引起的跨境民事纠纷。（3）投资者与交易所之间。根据目前已经颁布的有关沪港通的相关规定，证券交易所对于其自身的很多行为是可以免责的。如第111条规定交易所对其制定、修改业务规则或者根据业务规则履行自律监管职责等造成的损失不承担责任。鉴于沪港通制度的特殊性与不确定性，交易所在初期规定了较为广泛免责条款并且通过证券交易服务公司来降低自身风险的做法无可厚非。但是，实践中随着新情况的不断出现，交易所依然可能与投资者产生矛盾，引发跨境民事纠纷。（4）中介机构与证券交易服务公司之间。证券中介机构是沟通投资者与证券交易服务公司的桥梁，与证券交易服务公司直接进行联系。基于沪港通现有的机制，双方可能在买卖盘传递的过程中由于信息不对称、交易制度差异、人为原因等情况而产生侵权或者违约的境外民事纠纷。

二、跨境证券纠纷的可仲裁性分析

对于跨境证券民事纠纷，原则上涉及财产权益的争议都具有可仲裁性，但各国基于国内公共政策的限制，具体哪些财产性质的争议具有可仲裁性要结合各国的具体情况进行分析。我国《仲裁法》第2条[ 参见《中华人民共和国仲裁法》第二条。]对于民商事纠纷的可仲裁范围作了总括性的规定，据此民商事纠纷可仲裁性需要包括两个要件：平等主体及争议的性质。

1.平等主体。对于平等主体的关系，从《仲裁法》的规定来看，它主要包括平等主体的公民之间、平等主体的法人之间、平等主体的其他组织之间，以及这些平等主体两两交互之间所发生的关系。沪港通下最具争议的当属机构与投资者之间的纠纷能否仲裁，对此，如当事人在事前签订的相关协议中包含仲裁条款或事后能够达成仲裁协议的，应当认定具有可仲裁性，只是目前在实践中难以实现，但存在理论上的可能。

2.争议性质。除了上述主体要件，纠纷还必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。平等主体之间的关系显然不只是包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，而证券是多种经济权益凭证的统称，具有财产利益，以证券为内容的交易纠纷以及建立在交易基础上的纠纷一般符合合同纠纷或财产权益纠纷的范畴。因此，沪港通下的证券纠纷属于财产权益纠纷，符合我国仲裁法规定的可仲裁的范围。

3.不可仲裁事项。我国《仲裁法》第3条对不可仲裁事项进行了规定，分为人身纠纷与行政纠纷。沪港通制度下，有关的证券纠纷一般难以涉及人身纠纷，不属于此处的不可仲裁事项。同样，《仲裁法》第3条第2款排除了行政纠纷的可仲裁性。行政争议无疑是基于行政关系而产生的纠纷，而行政关系首先并不是平等主体之间的关系，其次也不是财产权益纠纷，这种争议在性质上不属于民商事的范畴，因此这类纠纷不具有可仲裁性。

4.特别仲裁事项的排除。除了上述规定之外，我国《仲裁法》没有对仲裁事项的范围作出进一步的具体限定。但需注意某些特别仲裁机制的规定，在可仲裁事项范围之内将某些争议从中分离出来，纳入特别仲裁机制之特别适用范围之中，这些特别仲裁机制以一种“特别可仲裁性”置换了民商事意义上的“一般可仲裁性”，从而使其在一般可仲裁性意义上丧失了可仲裁的资格。在我国现行立法之中主要有两类——土地承包经营纠纷及劳动争议。很显然，沪港通制度下的证券纠纷是不属于此处的特别仲裁事项的。

综上分析，沪港通制度下的跨境证券纠纷在我国目前法律制度的规定下是具有可仲裁性的，它不属于其规定的不可仲裁事项，同时也不是可仲裁的排除规定，属于我国《仲裁法》的仲裁范围。

三、结语

沪港通制度作为我国证券市场与国际接轨的一次重要尝试，将对推动我国资本市场的国际化、促进资本市场的不断完善与发展产生积极的影响。为了配合沪港通的贯彻落实，有效解决实践中产生的纠纷，我们必须探索出一种能够适应其特殊性的跨境证券民事纠纷解决机制。证券仲裁作为可以兼顾专业性和灵活性的争端解决机制，无疑是能够适应沪港通机制的土壤的。笔者建议以国内三大仲裁委员会为主的仲裁机构能够针对沪港通制度的特点探讨如何构建相应的跨境证券仲裁制度，在实践中积累经验、探索规则、完善规则，从而推动该制度的进一步发展与完善。