渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法认定

商凤廷

(中国人民大学　刑事法律科学研究中心，北京　100872)

渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法认定

商凤廷

(中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872)

摘要：“造成恶劣社会影响”是司法解释为渎职罪设置的追诉标准之一，但由于其概念相对抽象，以及司法人员对其理解上的偏差，适用中出现了自由裁量较为随意、适用范围泛化、轻刑化严重等问题，影响了司法的权威和公正。应从纠正理解和认识偏差入手，理清其与非物质损失之间的关系，准确把握“恶劣社会影响”的涵义，综合判断、完善方法、谨慎适用；总结既判案件中“造成恶劣社会影响”具体表现形式，提炼升华、细化渎职罪相关司法解释；运用好案例指导制度，编撰参考案例，以保证法律的正确实施和司法公正。

关键词：渎职罪造成恶劣社会影响物质性损失非物质损失

我国《刑法》第九章渎职罪规定的37个犯罪中，有17个犯罪是结果犯，即以造成一定的危害结果作为犯罪成立的必要构成要件。因此准确认定“结果”就成为渎职犯罪中一项至关重要的问题。在这17个犯罪中，关于危害结果的规定，除个别犯罪外，多数表述为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”“致使国家利益遭受重大损失的”“造成严重后果的”等。对此，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》〔1〕(以下简称《渎职罪立案标准》)和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》〔2〕(以下简称《渎职罪解释(一)》)中均将“造成恶劣社会影响”规定为相关渎职罪的危害结果形式之一。但是，由于“恶劣社会影响”本身具有高度抽象性和概括性，长期以来人们对其认识不一，争议不断，已成为困扰司法实践的难题，影响到司法的权威和公正，亟待解决。

一、样本分析

基于对渎职罪中“恶劣社会影响”适用问题在实践中的困惑和思考，借助“无讼案例”网络平台搜集了以“造成恶劣社会影响”作为犯罪结果的渎职犯罪案件判决书228份，涉案人员330人，经梳理分析，从中发现了一些有价值的信息和司法实践中存在的问题。

(一)样本的整体情况

无讼案例平台收录的案件是2009年以来各地法院网上公开发布的生效判决书，每个案例都附有原文链接，其真实性、可靠性可以保证。经关键词搜索，查找出以渎职行为造成恶劣社会影响进行诉讼、判决的渎职案件282件，排除因涉及其他罪名数罪并罚的案件，筛选出228件单一渎职罪名的判决书进行研究分析。这些判决书时间自2009年至2015年8月10日；涵盖两审三级法院，其中一审判决书224份，二审判决书4份*一审判决书224份(其中基层法院223份，中级法院1份)，二审判决书4份(其中中级法院3份、高级法院1份)。地域包括全国26个省,*年份分布：2015年，50件；2014年，126件；2013年，39件；2012年，6件；2011年，3件；2010年，3件；2009年，1件。地区分布：北京市(1件)；河北省(22件)；山西省(9件)；内蒙古自治区(2件)；辽宁省(9件)；吉林省(11件)；黑龙江省(3件)；上海市(2件)；江苏省(11件)；浙江省(15件)；安徽省(6件)；福建省(5件)；江西省(3件)；山东省(13件)；河南省(32件)；湖北省(12件)；湖南省(6件)；广东省(12件)；广西壮族自治区(7件)；四川省(6件)；云南省(7件)；陕西省(12件)；甘肃省(12件)；青海省(2件)；宁夏回族自治区(8件)。涉及渎职罪名4个。虽然受各地判决书公开程度影响和搜索平台自身限制，但这些案件横跨26个省、直辖市、自治区三级法院，具有一定代表性，在一定程度上能够反应出“恶劣社会影响”实践应用情况和存在的主要问题。

(二)样本中“造成恶劣社会影响”的具体情形

渎职犯罪案件“造成恶劣社会影响”的适用，最主要问题是“恶劣社会影响”包含的具体情形有哪些，即渎职行为造成了什么情形的后果才能被认定为“造成恶劣社会影响”。虽然实践中渎职行为造成的后果千差万别，但将可以所筛选案件认定为“造成恶劣社会影响”的具体情形归纳以下几种类型(见表一)。*需要说明的是，所筛选案件很多是一案多人，这些案件的危害结果只有一个，但行为人触犯的罪名和判处的刑罚则不相同，因而在数据统计分析时，“恶劣社会影响”适用具体情形的统计以“件”为单位，适用罪名和判处刑罚的统计以“人”为单位。

表一　判决书中认定为“造成恶劣社会影响”的具体情形　(单位:件)

续表

1.关于“造成社会恶劣影响”具体情形的归纳分类。上述具体情形类型的划分，是先按行业领域如食品药品安全、国土、公安等分别进行梳理，然后再打破行业界线将性质、情形相近的进行归纳整合而成。因案件中渎职行为造成的具体结果往往表现为多种因素的组合，如负责社区矫正的人员因监管不力造成被矫正人员脱管重新犯罪，又被媒体广泛报道，并引起被害人上访。为反映出每种因素所起作用，将危害结果分为基本结果和随附结果，前者即行为本身直接产生的结果，如上述造成被矫正人员脱管重新犯罪；后者即媒体报道和群众上访等。*如此划分仅为研究分析所需，非严格理论意义上的精确界定。通过如此划分可以观察到媒体报道、群众上访在整个危害结果的认定中所起的作用。在具体归类时，对一些危害结果中基本结果不明显，主要表现为媒体报道、群众上访的案件，如看守所公安干警违规带留所服刑人员外出割草，被媒道广泛报道引起恶劣社会影响*《被告人王世海涉嫌滥用职权罪一审刑事判决书》，载酒泉市中级人民法院门户网站http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id=865721，最后访问日期：2015年8月10日。等，将其基本结果单列一类即“违规行为严重引起关注”，便于系统分析。对一些基本结果缺乏共性特征难以归类，又无媒体关注、群众上访等情形的案件，例如,物价鉴定机构人员对涉案财物作出错误价格鉴定结论，导致犯罪嫌疑人被错误羁押62天；违反计生法规为3户违规办理准生证等情形，归入其他情形一类。一些案件中还存在行为人接受吃请、收受小额好处费等徇私情节，在所筛选案件中，这些情节对定罪未产生影响，将其单列出来主要是为考察它们对量刑的影响。

2.关于各种情形发生的领域。上表归纳“造成恶劣社会影响”的具体情形中，有的发生在多个管理、执法领域，即上表中前10种。比如“7.监管不力，使违规、违法行为长期存在”，即发生在城建部门对违规建筑监管过程中，也发生于工商行政部门对无证经营、非法经营监管中，其行为结果均表现为致使违规违法行为长期存在。有的仅发生在特定领域或特定人员中，即上表中的后4种，这后4种情形仅由特定领域的渎职行为所造成，一般不会在其他领域出现。例如：“12.导致不安全食品大量流入市场、生产销售时间长”，发生在食品监管领域，由于监管不到位，导致有毒有害食品或不符合卫生标准食品大量流入市场，销售区域广泛，但并未发生重大食品安全事故。“13.为在逃犯办理假户口，致使其利用假身份，长期逃避抓捕”，犯罪主体基本上是公安派出所户籍警，也包括个别村委会组成人员，但他们的职权性质都是负责或协助户籍管理，造成的后果多数是为负案在逃人员办理假户口“洗白”身份，致使其长期得不到抓捕。“14.未尽到监管职责，被监管人重新犯罪”情形发生在刑罚执行领域，主体是承担社区矫正职责的人员和狱警。这些案件具有多发性，特征明显，故而单独归为一类。但需要说明的是，上表中后4种结果虽专属于某一特定领域，但这些特定领域渎职行为所造成的结果并不仅仅局限后4种情形，也存在前10种情形中所列的结果。例如国土、林业部门工作人员因渎职行为，也会导致造成一定的物质损失，但数额不易计算或未达到立案标准数额等情况。

3.在归纳整合中发现，除上表中后4种情况比较典型外，前10种情形中，某一类案件也呈现出多发性，具有许多相同特征。例如上述“7.监管不力，使违规、违法行为长期存在”中，比较典型的案件有两种：一是对城市违章建筑监管不力，如对住宅楼超规划建设、未经批准建设等不及时查处、制止，导致大量违章建筑建成使用，所筛选案件中仅此一类就多达32件。二是公安派出所对辖区开设赌场行为长期放任不管，甚至收取保护费等，此类案件共有7件，具体案情几乎完全相同。其他几种情形中也有类似情况。这种案件的多发性和相似性为提炼总结“造成恶劣社会影响”实践适用规律和特征，提供了较大可行性和必要性。

(三)罪名适用和量刑情况

1.适用“恶劣社会影响”的主要罪名。所收集以“造成恶劣社会影响”诉讼、判决的330人主要涉及4个具体罪名，其中：滥用职权罪128人；玩忽职守罪181人；食品监管渎职罪20人,执行判决、裁定滥用职权罪1人。发案部门与罪名分布情况如下图1。

罪名适用仅是反映了“造成恶劣社会影响”作为追诉标准在司法实践中的适用范围，除特定领域的案件外，它与上述认定“恶劣社会影响”的具体情形之间没有太多必然联系。需要特别说明的是，发生在食品监管领域的渎职案件，在罪名适用上并不统一，统计该领域的37件案件中，食品监管渎职罪9件，滥用职权罪7件，玩忽职守罪21件。*这37件案件虽也多为一案多人，但不存在同案不同罪名情形，以“件”为单位统计更能说明问题，故此处用件数来反映。这其中有新旧法交替的原因，但在2011年5月1日《刑法修正案(八)》实施后，判决的25件案件中，仍有3件适用的是滥用职权罪，13件适用的是玩忽职守罪。

图1　发案部门与罪名交叉分析图

2.案件判处刑罚情况。330人中判处刑罚情况由轻到重(从缓刑到实刑)依次为：无罪1人；免予刑事处罚192人；拘役缓刑10人；有期徒刑缓刑66人；拘役实刑9人；1年以下有期徒刑实刑(含1年)31人；1-2年有期徒刑实刑(含2年)17人；2-3年有期徒刑实刑(含3年)4人。

表二　各罪名相应刑罚情况　(单位：人)

图2　各类刑罚所占比例情况

3.通过对所筛选案件量刑情况的梳理，发现在量刑方面存在五种情况：其一，免予刑事处罚192人占有罪判决总人数的58.18%；各类缓刑合计76人，占到总数的23.03%。其二，食品监管渎职罪中仅两人被处以拘役实刑，其余12人免予刑事处罚、6人缓刑。其三，玩忽职守罪较之滥用职权罪处刑较轻，这也是渎职罪量刑中普遍存在的情况。其四，量刑情况与表一中所列各具体情形之间未形成一定的规律特征，同一性质的案件，处刑结果差异较大。其五，一些处刑较重的案件中，一般多存在着徇私舞弊、接受吃请、造成损失重但不易计算或不易认定、情节显著恶劣等特征。例如，在马某渎职案中，身为城管大队长的马某，因未履行监管违法建筑的职责被判处滥用职权罪。该案包括如下具体犯罪情节：马某接受当事人宴请及收受现金1000元及价值2000元的购物券等；造成违规房屋建筑面积约9500平方米、违法占用农用地6.9亩；经群众举报，电视台曝光报道；所涉违法建筑被国土部卫星航拍发现并通报；为拆除违法建筑，相关社区向违建方支付补偿费用1449余万元(法院未认定为渎职损失)。一审法院以“其行为客观上造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，判处有期徒刑三年。”*《马某滥用职权罪二审刑事裁定书》，载中国判决书网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssszszjrmfy/xs/201507/t20150705_9319916.htm，最后访问日期：2015年8月10日。马某上诉后二审维持原判。

二、“造成恶劣社会影响”适用中存在的主要问题

有关“造成恶劣社会影响”的司法适用，实务界进行了有益的探索，在某些具体情形认定上呈现出一定规律性，为准确认定犯罪起到了积极推动作用。然而，在对“造成恶劣社会影响”适用范围、判断标准的把握上较为散乱，存在一定偏差，直接影响到准确定罪量刑，乃至法律适用的公平公正。主要表现如下：

(一)随意扩大“恶劣社会影响”的适用范围

“造成恶劣社会影响”虽然涵义抽象，但并非无所指，它的典型特征是渎职行为对社会的影响性，比如国家机关的形象受到严重损害，引起群众不满，使地区社会稳定受到影响等等。*参见张红萍：《滥用职权罪研究》，安徽大学2005年法律硕士论文，第30页。造成恶劣社会影响仅是非物质损失的一种。但在司法实践中它所涵盖的范围越来越广，几乎成了除物质损失之外无所不包的“大口袋”。从上述案件梳理中可以看到，导致重新犯罪、致使他人逃避抓捕、对违法行为长期放纵不管、违规收费等均可以被认定为造成恶劣社会影响。从具体个案看，监管不力，导致珍贵保护树木被伐；违规给他人办理房产证，导致当事人多占用土地；为他人违规开据假死亡证明，使他人逃避刑事追究；因工作失误出具错误的涉案赃物价格鉴定结论；未履行好对煤矿监管职责，没有发现矿厂违规行为，被后面的检查者发现等也都被归结为造成社会恶劣影响。即使对于造成物质损失的情形，如果数额不好计算、认定，或未达到30万元立案标准，转而也可以适用恶劣社会影响来认定。如此，使得“造成恶劣社会影响”作为追诉标准的界线变得十分模糊。

(二)对结果是否“恶劣”的把握上差异性较大

危害结果是否达到刑法规定的严重程度是区分犯罪与一般违法的界线。满足“造成恶劣社会影响”这一追诉标准，即要求有“社会影响”，也要求达到“恶劣”的程度。因此在渎职行为已经造成社会影响的情况下，其影响是否“恶劣”便成为区分罪与非罪的重要标准。统计分析发现，在具体案件认定中，对“社会影响”是否达到“恶劣”的把握上，各地法院、检察院，以及法检两院之间，往往存在较大差异性，导致司法实践出现大量同案不同罪现象。

从所筛选案件情况看，有两件对比较明显的案例。其一，刘某滥用职权无罪判决案。刘某在担任城管局局长期间，因违规行使职权，给国家造成经济损失26.4万元，并导致行政相对人因对其渎职行为不满多次到市、区两级政府及有关部门上访，同时在大众论坛发贴质疑政府部门公信力；案件经过两审，两审法院均认为损失数额未到立案标准，李某上访、发贴的行为也未达到恶劣社会影响程度，作出了无罪判决。*《刘传稳受贿罪，刘传稳滥用职权罪二审刑事裁定书》，载中国判决书网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdszzszjrmfy/xs/201405/t20140515_1071193.htm，最后访问日期：2015年8月10日。其二，刘某甲、王某某滥用职权案。刘、王均系城建局工作人员，因其渎职行为给他人财产造成了损失18万元；法院审理认为，“刘某甲、王某某给他人财产造成了损失，而且严重妨害国家机关的正常管理活动，损害公民对国家机关管理活动的合法性、公正性和有效性的依赖，有损国家机关形象，在社会和人民群众中造成了恶劣社会影响”构成滥用职权罪。*《刘某甲、王某某滥用职权一案一审刑事判决书》，载中国判决书网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/nx/nxhzzzqwzszjrmfy/ycxrmfy/xs/201412/t20141230_5811993.htm，最后访问日期：2015年8月10日。这两件案件都是涉嫌滥用职权罪，均发生在城管部门，都是造成的经济损失不满30万元；第一个案件造成的经济损失高出第二个案件8万余元，并多一个“引起当事人上访”的情节。但最终的裁判结果是前者无罪，后者有罪。由此可以看出，因缺乏量化的客观依据，不同法院在定罪标准上差别很大。

另外，司法实践中还十分强调控制职务犯罪撤案率、不起诉率和无罪判决率，经法院审判后作出无罪判决的案件极少，很多罪与非罪不易确定的案件，在立案、审查起诉环节就被排除掉了。还有一些危害结果远远超过已做出有罪判决的案件，可能会因办案单位或办案人员法律素养的不同、认识上的分歧，根本进不了诉讼程序或审判环节。这样就会在一定程度上存在一些危害结果相对严重的渎职行为未被立案追诉，而危害结果相对较轻的渎职行为却被定罪处罚的情形，从而造成司法不公，影响司法权威。

(三)过于看重媒体报道、群众上访等因素的作用

被媒体报道、引起群众上访会使国家机关工作人员的渎职行为被社会公众知道的范围更广，负面影响更大。基于此，对于渎职行为引起媒体广泛报道或引起大规模群体性事件即可认定为“造成恶劣社会影响”，几乎成了司法实践的一种共识。统计显示，结果中存在媒体报道、群众上访被认定为渎职罪的案件比例44.3%。*同前注[12]。诚然，受媒体的关注度、群众反应可以从一定程度上说明渎职行为造成不良社会影响的严重程度，但司法中若过分注重两者的作用，就会造成舍本求末、以偏盖全，影响到法律的正确实施。所筛选案件中，某些同一性质行为，甚至完全相同的案件，被媒体关注、报道，或群众去上访就认定造成恶劣社会影响定罪处刑，相反则不一定构成犯罪。例如，孙某某滥用职权案，孙某某在负责户籍工作期间，接受前任公安局局长樊某某请托，在2007年3月至4月间用“凡某某”为樊某某登记了户口信息，其间将姓名变更2次，为樊某某制作身份证，又将该户口姓名变更2次。2011年4月将该户口信息删除。2014年4月，网络及多家新闻媒体曝光樊某某有多个身份证件，被冠以“8证公安局长”、“山西证叔”等称号，引起社会公众广泛关注。法院以孙某某行为造成了恶劣社会影响，认定其构成滥用职权罪，判处免予刑事处罚。*《 孙某某滥用职权案一审刑事判决书》，载中国判决书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sx/sxszzszjrmfy/czscqrmfy/xs/201507/t20150704_9300661.htm，最后访问日期：2015年8月10日。此案中，媒体的报道对其是否构成犯罪可以说起着至关重要作用。表一中“9.违规行为严重引起关注的”一项归纳的15件案件，都属于此种情况。实践中类似上述情形的行为，没有发生媒体报道、群众上访，则很少会进入刑事司法的视野。

显然，若在确定罪与非罪过程中过分看重媒体或群众反应的作用，让其左右罪与非罪，是不妥的。此外，媒体报道有时也存在偏颇和过分夸大的情况，群众上访中也会出现缠访闹访等过激、甚至违法行为，由此而造成的结果完全由渎职行为人来承担也是与责任原则相违背的。另一方面，过分注重媒体报道和群众上访的作用，也会造成行为性质恶劣、后果严重的案件，因未被媒体关注或群众未去上访而被放纵的情况发生。

(四)量刑上轻刑化倾向严重

渎职犯罪领域普遍存在轻刑化倾向，适用免予刑事处罚和缓刑的比例一直很高，从对无讼案例平台上同期渎职罪案件量刑情况梳理统计数据看，两者的所占比例为77.26%；除去以恶劣社会影响定罪案件两者的比例为71.15%，其中免予刑事处罚占49.87%。这一问题在适用“恶劣社会影响”定罪处刑的案件中更为严重。从上述案件统计数据看，两者的适用比例为82.13%，尤其是免予刑事处罚占到了58.18%。从所筛选的案件情况看出，法院在量刑标准上较为混乱，没有一个相对合理、规范的标准，存在较为普遍的同案不同判问题。在免予刑事处罚情节的把握上则显得更为宽泛和随意。如对危害食品安全犯罪，司法解释明确规定要从重处罚，而所筛选的食品安全监督领域发生的37件渎职案件中(包括该领域适用不同罪名的案件)，适用免予刑事处罚的占到了61%。例如，张某某、石某某玩忽职守罪案，二人分别是动物卫生监督所所长及工作人员，未认真履行职责，其辖区一肉联厂以“停产”为名，自2011年5月开始大量屠宰加工病死猪产品，销往北京、重庆、郑州、乌兰浩特、沈阳、大连、锦州、朝阳等地，销售金额662万余元；2013年10月28日被公安机关查获库存病死猪肉产品70余吨，当年12月30日被公安部列为“打四黑、除四害”工作第四批挂牌督办案件，先后被华商晨报等新闻媒体曝光。法院以玩忽职守罪判处二人免予刑事处罚。涉及其他领域的案件中，诸如违法占地、违规建房、滥伐林木、非法采砂、套取国家补助款等，事实上确实造成了一定经济损失，但因损失数额上难以计算或存在争议未予认定，而往往适用免予刑事处罚。

我国《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，对于特殊个案适用免予刑事处罚无可厚非。但刑事诉讼是以判处刑罚为常态，以免予刑事处罚为例外，若多数案件都免予刑事处罚，就失去了刑事诉讼的意义。同时，渎职行为人被判处免于刑事处罚后，是否会受到相应的行政处罚，主要取决于所在机关和当地的纪检监察部门。如果刑事处罚与行政处罚衔接不紧密，加上其他因素影响，一些案件最终对行为人几乎没有任何影响。这样一来，刑罚的预防功能也就丧失了。

三、“造成社会恶劣影响”司法适用不当的原因

综合分析“造成社会恶劣影响”司法适用中出现的问题，其根本原因在于“造成社会恶劣影响”标准本身的抽象性和司法适用中理解上的偏差。此外，司法习惯及环境的影响，相关法律规定的缺陷都对上述问题的出现产生了不同程度的影响。具体表现为以下几个方面：

(一)标准本身的抽象性造成理解上的不统一

犯罪危害结果既包括物质性损失，也包括非物质性损失。渎职犯罪案件中，造成非物质损失的案件大量存在，确立非物质损失的认定标准，是实践的需要和应然要求。一般来说，在我国当前严格区分违法与犯罪二元制刑事立法模式下，刑事立案标准扮演着非常重要的角色，它往往直接影响到一个行为的罪与非罪。因此作为立案标准，它必须是清晰、明确、没有歧义的。这对物质性损失而言都不存在什么问题，但对于不可量化的非物质损失而言则相对要困难的多。无论是在《渎职罪立案标准》中，还是在《渎职罪解释(一)》中，“造成社会恶劣影响”都是作为一项重要的追诉标准而存在。但这一标准从产生之日起就存在着过于抽象和宽泛的缺陷：“社会”—范围宽泛没有确定所指；“影响”—更多指的是观念、思想，抽象、无形、缺乏客观体现；“恶劣”—很大程度上依赖于价值判断，伸缩性较大，难以确定准确的界线。以这样一个相对模糊的标准去确定罪与非罪，就不可避免地产生诸多问题。

由于标准的抽象性，在对渎职行为危害结果是否达到“恶劣社会影响”进行认定时，只能通过司法人员综合判断才能得出结论。这一判断过程难免会受到判断主体的价值观念、人生阅历、司法习惯等因素的影响，不同的人对同一事实出现不同的判断是正常现象。这是导致对同一情形的结果，有的认定为犯罪、有的未认定为犯罪的主要原因。同时，正是由于受个人主观因素影响较大，在某些案件的认定中难免会出现偏差，或放纵犯罪，或处罚了不当罚行为。尤其是对某类案件在某一法院或某一区域形成司法惯例后，一旦出现偏差因缺乏客观的标准和绝对的权威极不易纠正。由此导致罪与非罪标准差异性的长期存在。

此外，适用“造成恶劣社会影响”定罪案件较之其他类型案件轻刑化倾向更严重的原因之一，很多情况下也是由于其标准不清、争议较大，司法人员缺乏充足的定罪底气，为既不放纵犯罪又能尽早结案，综合权衡下的权宜之计。

(二)对标准理解上的偏差引发适用中的诸多问题

无论是对“造成恶劣社会影响”的自身定位，还是对它的具体判断标准都存在一定偏差，由此而引发一系列问题。

从对其自身定位上看，很多案件中将“造成恶劣社会影响”完全等同于非物质损失。无论是《渎职罪立案标准》，还是《渎职罪解释(一)》，关于渎职罪损失的解释条款中，除了兜底项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”外，“造成恶劣社会影响”是唯一关于非物质损失的规定。这种情况下，司法人员往往把“造成恶劣社会影响”等同于“非物质损失”，尤其是在当前过于依赖司法解释的环境下，对实践中各种形式的非物质损失，很多情况下认为只有冠之于“造成恶劣社会影响”才算是于法有据。“恶劣社会影响”本身相对抽象的涵义，正好为这种宽泛的理解提供了空间。从最广泛意义上理解，国家机关工作人员的任何渎职行为都是对国家正常管理秩序的破坏，都会引起社会公众的不满、在社会上产生不良影响，这种影响达到一定严重程度都可以归入“造成恶劣社会影响”的范畴。依此理解，前述将导致他人重新犯罪、长期逃避抓捕等多种情形的结果认定为“造成恶劣社会影响”，并不是毫无道理。由此，造成了当前对“造成恶劣社会影响”泛化适用的局面，各种问题也相伴而生。

从判断标准上看，过于看重结果的有形表现形式，造成对媒体报道、群众上访等外在因素的依赖。以什么样的标准来确定渎职行为是否对社会造成了恶劣影响，一直是困扰司法实践的难题。无论是为了增强自身的内心确信还是为了使结论更具说服力，司法人员往往更乐意去寻找有形的、客观化的标准。渎职行为被媒体报道，引起群众上访，诚然会在一定程度上反映出渎职行为对社会的影响程度。但若过于倚重的话，就容易出现以偏盖全的问题。从筛选的判决书看，以媒体关注或群众上访造成恶劣社会影响定罪的案件中，裁判理由部分的表述基本相同，如“媒体跟踪报道，造成了恶劣的社会影响”、“此事被《齐鲁晚报》、《大河报》及多家媒体网站报道转发，造成了恶劣社会影响”、“被新闻媒体曝光，造成恶劣社会影响”、“全国多家媒体反复报导，在全国范围内造成恶劣社会影响”、“引发群众上访，造成恶劣社会影响”等，这些表述呈现出来的基本逻辑是：渎职行为+媒体报道或群众上访，共同导致了恶劣社会影响的结果。在这种思想认识之下，出现过于注重媒体报道和群众上访的作用，也就不足为奇了。但如此理解，就会造成了一个非常尴尬的局面：媒体监督原本是一种正常的监督形式，它是为了监督国家机关工作人员正确行使职权、履行职责，但按目前大多数判决书的表述逻辑，媒体监督反而成了导致行为发展成为犯罪的一项重要因素，这显然是不合适的。如此一来，也使得法律规范行为指引功能出现方向上的偏离。可想而知，身为国家机关工作人员，当其看到，对同样的行为，有媒体报道或群众上访的构成犯罪，没有后者介入则不会被追究。那么，他用在约束自己行为、严格履职上的精力，可能还远不及用在防止上访、封锁媒体上的多。实践中千方百计防范、躲避媒体、组织人员网站删贴，甚至贿买媒体、拦截群众上访等情况，可谓屡见不鲜。出现这种情况，刑法的行为规范意义难免大打折扣，不能发挥其应有作用。

(三)不重说理的司法习惯和欠科学的内部考核，助长其适用不当

司法离不开自由裁量，但这种自由裁量权应限制在一定范围内，法律的明确性、司法程序的严密性都有限制自由裁量权的有效机制。适用“造成恶劣社会影响”定罪的案件，本身就留给了司法人员较大的自由裁量权，因此，外在约束、制度性的限制更应发挥作用。然而，目前我国判决书普遍说理不足，大部分判决书只说明结论，不阐述理由。在所搜集的判决书中，绝大多数在阐述渎职行为及危害结果后，直接将其定性为造成了恶劣社会影响，极少说明理由。例如在判决书中阐述为“重新犯罪，造成恶劣社会影响”、“违法办理房产证，造成恶劣社会影响”、“违法办理国有土地使用证，造成恶劣社会影响”，等等。个别予以说理的判决书，给出的理由也基本上都是行为人的渎职行为或造成的后果被多家媒体报道、在多家网站发表，点击率和评论数较多，影响恶劣，等等。美国金斯伯格大法官曾经说过：“法官必须遵从，而且与立法者相区别的一项行为准则是：我们不能简单地说某一个当事人应该获胜，我们所做的每一个判决，都要有充分的依据。”*[美]布莱恩·拉姆等：《谁来守护正义——美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2012年版，第6页。当判决书不用充分说理时，无论确定罪与非罪，还是具体量刑，都变得相对简单，而给予自由裁量的空间也就更大了。

同时，从目前司法环境来讲，“本来，司法行为应当以事实和法律为基础，以公正司法为指向，但是，各种各样的内部考核指标却可能扭曲了这种指向，而使司法行为偏离其原有的轨道而指向各种考核指标的实现。”*狄小华、吴啟铮：《利益因素对司法的影响及其治理》，《理论探索》2015 年第 3 期。在渎职罪适用“造成恶劣社会影响”定罪量刑时，同样也受到了这些因素的影响。检察机关对职务犯罪立案后的起诉率和有罪判决率要求很高，法院对一审上诉率和二审改判率也有一定限制，这些都是上级考核下级的主要指标。此外，如果出现一审判无罪或二审改判无罪，不仅影响到对当年业务工作成效的考核，也会涉及到国家赔偿和相关办案人员责任的追究。因为“恶劣社会影响”不是客观量化标准，这就造成一方面，立案时异常慎重，对一些后果可能非常严重的案件，因把握不准或存在分歧不敢立案；另一方面，一旦立案就要把法律规定运用到极致，以达到有罪判决的结果，这也是导致“恶劣社会影响”无所不包的原因之一。

(四)相关法律和司法解释滞后、不完善也对问题的产生造成了一定影响

所搜集案件中，除滥用职权、玩忽职守外，适用“造成恶劣社会影响”定罪较多的罪名是“食品监管渎职罪”。同时，发生在食品监管过程中的渎职犯罪，适用罪名也是最为混乱的。究其原因，主要是相关立案标准的滞后。食品监管渎职罪是2011年《刑法修正案(八)》新增罪名，但至今尚未出台明确的立案标准。该罪法条对结果的表述是：“导致发生重大食品安全事故或造成其他严重后果的”，实践中真正发生重大食品安全事故的较少，更多的是其他严重后果。因对何为“其他严重后果”无相关解释，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪系特殊罪名与普通罪名的关系，司法实践往往参照滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准执行。这样“恶劣社会影响”就成了食品监管渎职罪立案标准之一，并逐渐占据了主流。但毕竟此做法仅是实践探索，并无明文规定，一些司法人员为了慎重起见，对此类案件干脆直接认定为滥用职权罪或玩忽职守罪，从而造成同案不同罪，多个罪名混用的局面。

罪名适用混乱、轻刑化严重是整个渎职罪的共性问题，而在适用“造成恶劣社会影响”定罪的案件中表现尤为突出。究其根源是由于当前整个渎职罪的罪名体系不完善和法定刑偏低所致。《刑法》第九章渎职罪规定的37个罪名，除滥用职权罪和玩忽职守罪两个普通罪名外,其余为针对特定领域犯罪的特殊罪名，如此设置是为了严密法网，保障对渎职犯罪的有效打击。但由于在特殊条款的设置上缺乏体系性，很多特殊条款又设有“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”等规定,限制较严，司法实践中此部分证据难以调取，*谢治东：《渎职罪立法完善宏观研究》，《前沿》2010年第11期。造成很多特殊罪名较少适用、甚至束之高阁，而一律以普通罪名即滥用职权、玩忽职守定罪处刑。由此给“造成恶劣社会影响”标准的适用提供了广泛的空间，而其相应上一档次法定刑适用标准“造成特别恶劣社会影响的”极少适用。加之，渎职罪的法定刑较低，滥用职权罪最高法定刑为10年有期徒刑,不少特殊情形的滥用职权罪最高法定刑只有7年有期徒刑,甚至有的罪名最高法定刑只是3年有期徒刑。*同前注〔17〕。多种因素影响之下，轻刑化问题自然更加突出。

四、正确适用“造成恶劣社会影响”的基本思路

虽然“造成恶劣社会影响”具有较大的抽象性，在适用中出现了一系列问题，但其作为认定渎职罪非物质损失的一项标准是被司法解释所确立，并被实践所需要。在成文法国家，作为司法者首先要做的是准确理解和运用好现行法律。司法解释虽非法律，但它在实务界有着等同于法律的权威性，必须遵照执行。综合前述分析可以看出，实践中问题很多是由于理解适用上的偏差造成的。因此解决应用中的问题，最重要的是对现行法律规定有一个准确的理解和把握，在此基础上再追寻法律的逐步完善。

(一)理清“造成恶劣社会影响”与非物质损失的关系

渎职罪危害结果，按其性质可分为物质性损失和非物质性损失两大类。《渎职罪司法解释(一)》第1条*《渎职罪解释(一)》第1条规定：“有下列情形之一的可以认定为‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(二)造成经济损失30万元以上的；(三)造成恶劣社会影响的；(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”规定了滥用职权罪与玩忽职守罪四类追诉标准，第一项是造成人员伤亡，第二项是财产损失，第三项是恶劣社会影响，第四项是其他损失。前两项属于物质损失，“恶劣社会影响”属于非物质损失；第四项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”属于兜底条款，从理论上讲前三项没有包含进去的损失形式均可以包含在内，即可以是物质损失又可以是非物质损失，但因人员伤亡、财产损失基本上涵盖了物质损失的全部内容，因而此项规定更大意义上指的是非物质损失。因此，从此条解释的整体结构来看，恶劣社会影响不应也不能等于全部非物质损失，它只是非物质损失中一种比较典型的类型。不应无限扩大其外延，做过多的扩大解释，让其负载更多内容。对于渎职行为造成了重大非物质损失，但没有在社会上形成恶劣影响的情形，适用第四项其他损失来认定相对更为妥当。

从上述表一归纳的“造成恶劣社会影响”的具体情形看，一部分具有明显的恶劣社会影响特征，另一部分则不明显。例如表一中第3、4、7项这几类情形中，渎职行为持续时间长、涉及人员多、范围广，社会公众感知度高，对社会某一管理秩序造成了严重破坏，符合“恶劣社会影响”特征，应适用“造成恶劣社会影响”标准定罪处罚。而表一中第8、11、13、14项则不同。其行为性质虽然恶劣，后果也很严重，但社会感知度并不高，且有一些案件社会公众并不知晓，这种情况下，适用其他损失认定更为适宜，没有必要为其戴上“造成恶劣社会影响”的帽子。当然对于第13、14项，在具体判断时还应考虑行为人所犯罪行的严重程度等因素。

当前做上述区分面临的难题是：理论上，对非物质损失的研究尚不深入，对其具体表现形式尚未形成统一认识；实践中，兜底条款的适用十分谨慎，没有针对其更具体的解释一般不用，这是防止司法恣意的应然选择。解决问题的关键是如何在防止司法恣意与保障法官自由裁量权之间确定一个恰当的平衡点。这既需要法官素质的提升，也需要整个司法体制的完善，并非一朝一夕可以完成。在当前司法环境下，分清“造成恶劣社会影响”与其他非物质损失的关系，构建完善的非物质损失体系，还要依赖于“两高”通过编发指导性案件，制定新的司法解释予以明确。司法实践已经提供了丰富的基础材料，“两高”可以在此基础上进行归纳、提炼总结，形成明确的规则，以规范和指导司法实践。

(二)准确理解和把握“恶劣社会影响”的涵义

对于“恶劣社会影响”的涵义，应按照法律解释的一般方法和原则去理解，首先进行文义解释，理清它的基本含义。“恶劣社会影响”有三个核心词汇“社会”“恶劣”“影响”。“社会”基本涵义有两个，即“①指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体；②泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”；*《汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1204页。“影响”指“对人或事物所起的作用”；*同前注〔20〕，第1636页。“恶劣”即指“很坏”。*同前注〔20〕，第356页根据此项规定的基本文义，结合法条语境和目的等，笔者认为此处的“恶劣社会影响”应是指国家机关工作人员的渎职行为，被社会公众感知，对社会公众的思想或周围事物发生作用，引起群众强烈不满、严重损害国家机关形象、破坏影响了一定地区社会的稳定和秩序等情形。这种影响首先是显性的，是能被处于渎职事件周围或更大范围的人所感知；其二，这种影响是由事件本身造成的，比如行为人主观恶性较大、渎职严重、行为恶劣，使得公众难以接受等，而非其他外在因素叠加的结果；其三，这种影响是非物质的，难以具体量化。其四，这种影响要达到一定严重程度，即对社会造成“很坏”的影响。例如，在一定范围引起社会公愤或引发局部社会不稳定；引起国内外的不良舆论或对当地政府和国家机关的不信任；引起多人多次越级上访或赴省进京上访等。*参见刘旭芳：《渎职犯罪的危害结果若干问题研究》，南昌大学2013年法律硕士论文，第21-22页。

在具体适用时，应综合考虑各方面因素，从严把握、谨慎适用。在判断内容上重点考虑两个方面：一是渎职行为本身严重程度。通过综合考虑行为侵害的法益、行为人的主观恶性、行为方式等因素做判定。如一般情况下损害国家的国际形象、损害党和国家权威及形象、损害司法公正等比损害某一国机关正常管理秩序要恶劣；故意犯滥用职权案要重于过失犯玩忽职守案；具有徇私舞弊、索贿受贿、造假通谋等恶劣手段或情节的案件，要比一般失职渎职行为情节恶劣，等等。二是对社会的现实影响。渎职行为对社会造成的影响应当是现实的，已发生了国家机关形象受损，社会正常秩序破坏，对社会公众心理、道德伦理和普遍价值认同造成了伤害等。*参见杨书文：《渎职犯罪结果犯之危害后果的认定》，《中国检察官》2014 年第6 期。不应包括潜在影响，因为任何渎职行为都对社会有潜在影响，如果均包括在内，就等于没有了判断标准。这种影响通常要被社会公众所感知，感知的途径有多种，比如媒体报道、群众反映；牵涉众多人利益或秩序破坏，使处于渎职事件周围的人能看到、感受到不公，等等。并且这种影响无论在破坏程度还是在范围上应达到一定严重程度。此外，媒体报道、群众反应可以作为重要参考，但要仔细辩析排除其他因素干扰，不能简单地将渎职事件的扩散范围作为认定影响严重程度的依据。同时，在罪与非罪的逻辑分析上，不是“某某的渎职行为，被媒体报道造成恶劣社会影响”，而应是渎职行为本身很严重，引起了媒体关注，社会公众对渎职行为反应强烈。

2012年最高人民检察院发布的指导案例“罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案”(检例第6号)，对“恶劣社会影响”涵义做出了准确的阐释，具有重要的指导意义。简要案情：罗甲、罗乙等四被告作为城市管理综合执法队协管人员，上班时，身着统一发放的迷彩服，臂上戴着写有“大沙街城市管理督导员”的红袖章，手持一根木棍，先后多次向多名无照商贩索要12元、10元、5元不等的少量现金、香烟或直接在该路段的“士多店”拿烟再让部分无照商贩结账，后放弃履行职责，允许给予好处的无照商贩在严禁乱摆卖的地段非法占道经营。由于上述被告人的行为，导致该地段的无照商贩非法占道经营十分严重，几百档流动商贩恣意乱摆卖，严重影响了市容市貌和环境卫生，给周边商铺和住户的经营、生活、出行造成极大不便。由于执法不公，引起了群众强烈不满，城市管理执法部门执法人员在依法执行公务过程中遭遇多次暴力抗法，数名执法人员受伤住院。法院认为上述四名被告人的行为严重危害和影响了该地区的社会秩序、经济秩序、城市管理和治安管理，造成了恶劣的社会影响。以滥用职权罪分别判处四被告有期徒刑一年六个月;有期徒刑一年五个月;有期徒刑一年二个月;有期徒刑一年二个月。*《罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案》，《最高人民检察院关于印发第二批指导性案例的通知》http://www.spp.gov.cn/flfg/gfwj/201212/t20121228_52199.shtml，最后访问日期：2015年8月10日。从该案的情况可以看出，认定四人的行为具有“恶劣社会影响”主要有三点：其行为自身的严重性、对周边社会的影响性、对社会秩序的破坏性。此案中没有媒体报道也无群众上访，但并未影响到其“恶劣社会影响”的认定。行为人具有索要钱财，获取私利的情节，这对其量刑也产生了一定影响。

指导性案例是解决司法适用难题最为有效便捷的方式，但遗憾的是，当前“两高”所发布的指导性案例，一方面数量较少，自2010年至今，最高法共发布指导案例52件，涉及刑事案件的9件；最高检共发布指导案例23件，虽均是刑事案件，但其中也不泛一些有关程序性事项的案例。另一方面在指导性案件中并不进行理论论证规则阐释，指导效果大打折扣。依我国案例指导制度规定，只有最高法、最高检才拥有编发指导案例的权力，对编纂指导案例要求比较严格，一般需要经过严格的筛选和审查程序，经历时间较长，发布量相对较少。涉及到某一特定罪名的案例更是少之又少。延续目前做法，针对某一罪名的某一问题集中发布一批指导案例几乎是不可能的。鉴于目前情况，在一方面积极推进案例指导制度发展完善的同时。可考虑由最高法或最高检相关业务厅局、各级司法机关(特别是省级机关)，定期主持选编一些典型案例，作为各地执法的参阅案例。*参见梁景明：《案例参阅制度之特征论：蕴涵指导的案例参阅》，http://toutiao.com/i6205894268575203841/，最后访问日期：2015年10月16日。参阅案例不要求有法定指导效力，仅作为参考资料，帮助司法人员分析和理清一些认识和问题。*2007年7月，江苏省高级人民法院、中国人民大学、耶鲁大学联合举办了“参阅案例制度国际研讨会暨培训”，http://news.cctv.com/special/C16652/20070723/107989.shtml，2008年陕西省高级人民法院还专门出台了《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》，虽然那是在案例指导制度正式建立之前所做的探讨与尝试，目前应严格在案例指导制度的框架下执行。但其中的一些理念和思想还是有着重要的借鉴意义。http://www.xaac.org/law_103743.html，最后访问日期：2015年8月9日。它一方面可以为具体办案提供参考，另一方面为制定指导案例提供基础。实践证明这些参考案例，确实在促进正确理解和适用法律，指导司法实践中发挥了重要的作用。例如最高法编著的《刑事审判参考》中收录的案例，虽没有法定强制力，但实践中已经被众多司法实务人员作为办案的重要参考。针对“造成恶劣社会影响”适用中的具体情形，若能及时编纂出参阅案例，无疑对尽快解决适用中的诸多问题，确保法律正确实施起到很好的促进作用。

(三)运用科学的判断方法

明确了“造成恶劣社会影响”的定位和涵义后，还有一个将实践中发生的情况作出综合判断确定结论的过程，这个过程该如何完成，是完全依赖司法人员的判断，还是要参考其他意见。对此目前有两种观点，一种是要依赖于司法官的智慧，即司法人员基于自身的生活经验、社会常识，综合渎职行为反映出的各种情况对其是否造成了“恶劣社会影响”做出判断。另一种观点则认定，所谓“社会”影响则是要考虑社会公众的心理，考察社会公众对渎职行为态度和认识，仅由司法人员个人做出判断会受自身价值观念等因素影响，难以保证客观公正性。事实上，这两者并不矛盾，考察渎职行为的社会影响是否恶劣，不能仅凭司法人员个人对渎职行为的影响的主观判断，肯定要考察社会公众的认知和态度，但考察的结果最终还是要通过司法人员的分析综合来做出决定，只是这种综合是建立在对社会公众态度和认知的客观反映基础之上的。

“造成恶劣社会影响”作为一种犯罪结果，虽然在很大程度上表现为对人心理、情绪上的影响，但其根本属性仍然是一种客观存在。那么，应该通过什么的方式把这种客观存在准确地反映出来呢？当前司法实践中常用的方法是，调查渎职事件周围人群的证人证言，查看网络上关于某一渎职事件的点击率、评论情况等。但这些方法最主要的问题一方面是覆盖面小，难以代表公众的普遍态度；另一方面，网上所反映出的群体态度很容易受到他人或媒体的影响和误导，客观性和公允性难以保证。但若不考虑社会公众认识，仅凭司法人员的经验判断，则主观性更大。

基于上述问题，为保证对“造成恶劣社会影响”判断的客观性、科学性，一些人提出引入民意调查机制。如借助网络平台的监督作用引入民意调查机制，在各大知名网站设立专门平台，及时将有关此类案情公布，在规定的时间内广泛收集民意；*参见奚根宝：《渎职罪非物质性损害结果认定的困境与对策》，《江西警察学院学报》2015年第4期。有的还提出委托权威的社会中介机构进行社会调查，作为一项认定“造成恶劣社会影响”的证据。*参见蒯晓波：《渎职犯罪中“非物质性损失结果”的认定》，山西大学2013年法律硕士学位论文，第15-19页。笔者认该方法在个案调查中不可取，在案件审判过程进行调查更不符合法律规定。可以考虑在案外，进行类案调查，为案件裁判提供一定参考，但不易作为唯一裁判依据。

法律适用既需要完善的法律、优良的司法环境，也需要司法官的职业素养、良知和智慧，是各方不断互动相互促进发展完善的过程。在这一过程中，上级机关可以通过编发典型案例为司法办案提供参考。最高人民检察院和最高人民法院可以通过编发指导案例指导司法适用，完善司法解释，改进不合适的规则；制定出台渎职罪量刑指导意见，解决量刑中的失衡问题。立法机关可以通过修订法律完善渎职罪罪名体系、法定刑，从根本解决适用中的难题。在外围环境上，可以通过当前正在进行的司法体制改革改进司法环境、强化司法责任，以司法人员对法律的遵守、尊崇促进法律的正确适用。

(责任编辑：操宏均)

作者简介：商凤廷，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，河北省人民检察院法律政策研究室检察官。

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)04-0111-16

〔 1 〕2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第49次会议通过,高检发释字〔2006〕2号,2006年7月26日公布,自公布之日起施行。

〔 2 〕2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，2012年12月7日公布，自2013年1月9日起施行。